谈证据先行登记保存方法的具体适用1

谈证据先行登记保存方法的具体适用
证据先行登记保存是指行政机关为防止证据隐匿、转移、销毁或者防止易于灭失的证据灭失，通过法定程序采取的收集证据的一种方式。

目前，证据先行登记保存越来越多地被环境保护行政执法部门所采用。

但由于其法律界定的不确定性和一定的强制性，在执法过程中如果适用不当，极易成为相对人阻碍执法甚至暴力抗法的重要原因之一。

一、证据先行登记保存的法律依据与法定条件
《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定:“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

”国家环保总局2002年12月12日环函〔2002〕334号《关于环保部门在调查取证过程中先行登记保存适用问题的复函》规定:“在处理环境污染、破坏案件过程中，遇到当事人破坏、销毁、转移证据的情况，《环境保护行政处罚办法》未作具体规定。

环保部门在执法过程中可以按照《中华人民共和国行政处罚法》第37条的规定，采取‘抽样取证，先行登记保存’等办法执行。

”
证据先行登记保存涉及公民、法人和其他组织的财产权，采取这一方式，必须符合法定条件。

根据《行政处罚法》的规定，适用证据先行登记保存必须符合下列条件:
1、法定期间，即证据先行登记保存是行政执法人员履行了内部立案程序，在收集证据这一法定期间内采取的。

2、法定情形，即证据先行登记保存是行政执法人员收集证据时在证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形下采取的。

3、法定权限，即批准采取证据先行登记保存的法定权限属于行政机关负责人，因此行政执法人员在采取证据先行登记保存之前，必须经行政机关负责人批准。

4、法定时限，即行政机关实施证据先行登记保存的法定时限只有7日，必须在7日内做出没收、解除登记保存等处理决定。

5、法定要求，即行政机关在证据先行登记保存期间，必须对登记保存的物品进行妥善保管，以保证物品的完整，当事人或者有关人员不得销毁或转移证据。

二、证据先行登记保存的具体适用
如何合理运用证据先行登记保存，使其发挥应有的效力，笔者认为，在运用这一措施的过程中应注意把握以下几点:
首先，实施必要性应该权衡，实施条件应当具备，实施时机需要把握。

在日常执法中，可采取调查笔录、视听资料和勘验笔录等其他形式去收集证明和认定行为人违法事实的证据，并非一定要采取证据先行登记保存这一方法。

当然，证据先行登记保存本身具有着其他方式不可替代的作用。

因此，笔者认为，在采取证据先行登记保存这一方式之前，应对其必要性进行权衡。

同时，先行登记保存的使用有两个前置条件:一是“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”；二是“经行政机关负责人批准”。

这样设定是从立法者、实施者的角度对运用这一方法做出了限制，证据先行登记保存要同时具备和满足上述两个条件。

在环境行政执法中，大部分实施先行登记保存的情况都是在应急状态实施的，因此现场实施时要严格按照法律程序进行执法，并做好应付突发性事件的心理准备。

其次，保存的物品必须明确，实施步骤不可或缺。

先行登记保存的物品作为证明案件真实情况的证据，必然具有客观性、关联性和合法性3个基本特征。

实施先行登记保存的物品必须是与违法行为有直接必然关联的。

证据先行登记保存要遵循证据收集的一般步骤:一是执法人员应出示有效行政执法证件；二是经行政机关负责人批准；三是送达证据保存通知书等相关执法文书；四是实施先行登记保存并将异地保存的物品编号登记存放、妥善保管；五是7日内及时做出处理决定。

上述步骤都要留下充足的证据，必要时可全程录像，以备行政复议或诉讼时举证之用。

再次，文书制作不容忽视。

在实施先行登记保存时，制作物品清单时一定要按物品的名称、规格型号、成色品级和单位数量逐一登记全、登记清，要使用标准的计量单位，如千克等，不能用一车、一筐、半箱等含糊单位。

最后，处理期限不能遗忘。

实施先行登记保存应当在7日内及时做出处理决定。

法律的这个规定主要有两个含义:一是行政机关先行登记保存的有效期只有7日，超过规定期限，做出的先行登记保存被视为无效；二是做出处理决定。

行政机关通过对证据的审查和判断，进行分析研究，鉴别真伪，一旦认为当事人无违法行为，应当及时解除证据先行登记保存。

三、证据先行登记保存中的几个需商榷的问题
首先，证据先行登记保存是实行异地保存还是就地保存？笔者认为，如果既不损害当事人的合法权益，同时又可提高执法效率、降低执法成本，可以实行异地保存。

第一，《行政处罚法》并没有禁止异地保存；第二，就地保存难度较大，执法成本较高。

有些地方的立法活动也支持异地保存，如《北京市实施行政处罚程序若干规定》规定:“登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以异地保存。

”
其次，证据先行登记保存的期限超过7日如何办？在实践中，当事人常常在此期限不来接受处理，往往造成执法人员感到处理较困难和办案的被动。

在这种情况下，笔者建议，在进行证据先行登记保存的同时，及时与法院取得联系，若当事人不及时到指定地点接受调查处理，可移交法院实行保全证据。

再次，要正确区分证据和违法物品的概念。

目前，普遍的做法是对违法物品用先行登记保存通知书进行保存，以此代替扣押单。

而这个过程的本质是对违法物品作为物证进行保存。

对物证进行处理不同于对违法物品的处理，对证据的处理就是判定证据是否具有客观性、真实性、关联性的过程，只有当证据同违法物品是高度同一的情况下，才能把证据转化为违法物品进行处理。

略谈证据先行登记保存
近年来，随着《中华人民共和国行政处罚法》的实施，行政机关的执法行为日趋规范，但在行政执法过程中实施证据先行登记保存时，仍存在一些问题，结合工作实际，对实施证据先行登记保存这一问题进行简要分析，略谈自己的初浅认识。

一、先行登记保存的含义
先行登记保存，是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施，它不是对行政管理相对人违法行为进行的事先惩罚，也不是对其财产进行的预先处置，更不是行政执法机关的终局行为，而仅是对有证明作用的物品，采取的一种具有强制性保管的措施。

其目的在于保持证据的证明作用，为最终做出处理决定提供事实的证明材料。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关收集证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

”从法律条文中可以看出，实施证据先行登记保存是行政执法机关在对立案工作进行调查过程中遇到特殊、紧急情况时所采取的一项证据保全措施，它在实施时必须符合以下要件：
1、必须是在特殊、紧急情况下实施；
2、在七日内作出处理决定；
3、必须经行政执法机关负责人的批准；
4、登记保存的物品必须是与违法行为有直接关联的证据；
5、对采取保全的物品进行登记。

证据先行登记保存作为获取证据的一个重要途径，在行政处罚中发挥着重要作用，因此，在行政执法中使用频率比较高。

二、实施证据先行登记保存时存在的问题
目前，在行政执法过程中，有的行政执法机关和执法人员在对证据登记保存概念及适用要件的认识上还存在误区，导致在调查取证时不能依法、全面、客观进行。

主要有以下几个方面：
（一）超过法定期限实施证据登记保存。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，实施证据先行登记保存，应当在七日内及时作出处理决定。

对于这一款规定，执法人员认为，处罚法规定的时间太短，七天内不可能作出处理决定，从而超出法定期限进行证据登记保存。

（二）任意扩大证据登记保存范围。

实行证据先行登记保存，必须是在特殊、紧急情况下，如证据有可能灭失、时过境迁后将难以取得等，行政执法机关才能实施。

对没有必要进行证据登记保存，或通过询问笔录、证人证言、现场笔录等其他证据就能够确定行政相对人违法事实的，则不能采取该措施。

在行政执法中，往往把握不准实施证据登记保护的条件，在没有必要采取证据登记保存或用其他证据就足以认定行政相对人违法的情况下，任意扩大其范围，以貌似合法的方式进行变相的强制扣押。

（三）需要保存的证据不予登记或登记不规范。

登记保存物品是采取这项措施必不可少的一个环节，行政执法机关在现场提取证据后，应当制作登记保存物品的清单。

但在行政执法中往往忽略了这一点，通常只考虑证据登记保存的实质，在形式和程序上存在瑕疵，或者不制作证据先行登记保存单，或者不认真规范制作，马马虎虎，草率了事，漏填或者用一车、一筐、半箱等含糊单位标记，以至于不能完全、准确地反映登记保存的物品内容，容易与相对人在保存物品的名称、种类、数量、质量等方面产生分歧，引发行政复议或行政诉讼。

（四）实施先行登记保存的物品与被处罚行为无关联性。

先行登记保存的物品作为证明案件真实情况的证据，必然具有客观性、关联性和合法性三个基本特征，它必须是与违法行为有直接必然联系的。

但在执法过程中，往往不够注意这一点。

（五）未经行政机关负责人批准实施登记保存。

进行证据登记保存，必须经行政执法机关负责人批准，这种批准可以是一案一批，也可以是事先授权，即在明确具体标准的情况下，授予行政执法人员根据具体情况处置的权力，行政执法人员采取先行登记保存后，应及时向行政机关负责人汇报。

但在实际操作中，由于多种原因，执法人员有时往往凭借个人一时冲动，感情用事，在未经批准的情况下，随意采取先行登记保存措施，或者在情况紧急的情况下，为保全证据而采取这种措施，事后不及时向行政机关负责人汇报，以求追认。

三、解决证据登记保存问题的几点建议
（一）慎用证据先行登记保存措施。

在法律、法规或规章对强制措施有规定的情况下，最好不要采取先行登记保存。

如在处理无证经营案件中，采取查封、扣押强制措施比先行登记保存有许多优点。

一是时限长。

查封、扣押最长期限可以30天；先行登记保存作为取证的一种手段，在7天内必须做出处理。

二是处理方便。

（二）灵活运用其他证据。

在日常执法中，不同证据因执法对象、依据法规的不同而各有优势，行政执法机关应当随着执法环境的变化，灵活运用各类证据，认定相对人违法行为。

例如在一些案件中，证据不可能瞬间消失或灭亡，或者案情比较简单清楚，可以采取调查笔录、视听资料和勘验笔录等其他形式去收集、证明和认定行政管理相对人的违法事实，不必非要采取先行登记保存这一方式收集证据。

（三）依法实施证据登记保存措施。

实施先行登记保存措施，必须经行政机关负责人批准。

这一核准原则的设立，从立法者、实施者的角度阐明了作出这一具体行政行为，不能凭借个人一时冲动，感情用事。

在紧急的情况下，可以先口头征得机关负责人同意，事后应及时补办书面审批手续。

（四）认真制发执法文书。

证据先行登记保存是一项严肃的执法活动，制作证据先行登记保存通知书时，实施时必须严格按程序履行相关手续，应严格按照规定的格式文书书写，并亲手交给行政管理相对人；制作证据保存清单时，必须有当事人在场，当事人不在场可以邀请其他人员参加。

对物品进行清点，应用明确、通用的计量单位登记造册，详细记录物品的名称、规格、形状、包装、提取的位置等。

在制作完毕后，当场交由当事人或其他人员核对，确定无误后签字、盖章，避免日后再生异议。

（五）大力加强培训，不断提高行政执法人员政治、业务素质。

要强化对行政执法队伍的政治教育和法律、法规培训。

对滥用、错用、误用先行证据登记保存，造成当事人经济、财产损失，
责令相关人员承担赔偿责任,以此强化执法人员的责任，督促他们在实施证据先行登记保存措施时，依法、合理、慎重对待，正确适用该措施。