浅析“证据先行登记保存”措施在城管执法中的运用

浅析“证据先行登记保存”措施在城管执法中的运用“证据先行登记保存”措施作为行政处罚调查取证过程中常用的一种证据先行保全的措施，在城市管理行政执法活动中被频繁使用，尤其城市管理工作开展相对集中行政处罚权以后，城市管理行政执法部门集多项权力于一身，经常遇到一些各种各样的复杂问题和矛盾，为顺利解决或处理这些问题和矛盾，这一措施更是被经常运用于行政执法实践，但由于该措施在法律规定和实践中不是那么确定和成熟，常常会引起公安、法院等有关部门的质疑，更是引发执法纠纷，管理相对人阻碍执法、暴力抗法的主要诱因，引起了城管执法领域和相关部门的关注，为明确这一措施的正确使用方法，笔者对此试作一浅析。

一、“证据先行登记保存”的概念根据《中华人民国行政处罚法》第三十七条第二款之规定，证据先行登记保存是指行政机关在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，对需要保全的物证当场登记造册，暂予先行封存固定，等待行政机关进一步调查，作出处理决定。

所谓证据，是指用来证明案件真实情况的一切事实。

行政处罚证据则是指能够证明行政案件真实情况的客观事实，是行政执法机关依法作出行政处罚决定，实施具体行政行为的事实根据。

作为证明案件真实情况的证据，必须具有客观性、关联性和合法性三个基本特征。

二、城管执法大量使用“证据先行登记保存”措施的原因城管执法部门之所以大量使用“证据先行登记保存”措施，其原因有如下两点：1、城管执法部门缺乏强制措施。

开展相对集中行政处罚权工作以后，城管执法队伍行使了多方面行政处罚权，这些行政处罚权分别由城市市容和环境卫生管理、城市规划管理、城市绿化管理、市政管理、环境保护管理、工商行政管理、公安交通管理等方面的法律、法规、规章规定。

虽然行使了多方面的行政处罚权，但赋予城管执法部门暂扣物品强制措施的法条极少，其他强制措施基本上没有。

2、保证城管执法管理效果。

城管执法工作具有动态性和反复性特点，管理相对人流动性大，法律意识淡薄，城市意识较低，文明素质较差，城管执法人员在日常从事大量的市容等管理工作，尤其是在实施行政处罚时，若不当场扣押当事人的物品，不易管理，处罚决定难以执行。

三、“证据先行登记保存措施”使用中存在的问题目前，在日常城市管理行政执法活动中，经常会碰到一些执法人员滥用、误用“证据先行登记保存”措施，借“证据先行登记保存”之名，行“变相扣押当事人物品”之实，将“证据先行登记保存”措施当作执收执罚的“有效手段”，在运用这一措施时，思想认识上产生误区，认为不采取“证据先行登记保存”措施，处罚就执行不到位，使用这一措施不合法、不严肃、程序不规、手续不齐全。

“证据先行登记保存”是行政机关在证据可能灭失或者难以取得的情况下，采取的一种措施，它的使用在于为正确实施行政处罚而提供事实证据，这种证据在行政处罚后，便失去它的主要功能与作用。

这种登记保存与司法部门的证据保全性质一样，具有强制性，如果运用到与收集证据无关的执法活动中去，不仅会引发执法人员与管理相对人的矛盾冲突，而且一旦发生矛盾和冲突，行政执法部门就会在由此引发的行政诉讼中败诉。

四、“证据先行登记保存”措施的正确运用正确运用“证据先行登记保存”措施，应严格把握好以下几个环节：1、在行政执法案件调查阶段为保全证据，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下使用。

这就意味着并非在所有情况下，都可以采取登记保存作为收集证据的唯一方式。

2、实施“证据先行登记保存”措施必须经行政执机关负责人批准。

这一规定体现了立法者这样的立法意图：作出这一具体行政行为，不能凭个人一时冲动，感情用事，必须履行批准手续。

凡不经行政机关负责人批准而采取登记保存行为都是违反执法程序的行为。

从实践看，不少执法单位为便于执法，提高工作效率或图一时之便，在实施登记保存时，往往由本单位负责人批准或只加盖行政机关印盖，而没有履行“经行政机关负责人批准”的程序，都不符合执法程序。

针对“经行政机关负责人批准”可理解为：可以是“一案一批”也可以是“事先授权”即在明确具体标准的情况下，授予行政执法人员根据具体情况处置的权力，行政执法人员采取“先行登记保存”后，应及时向行政机关负责人汇报，以取得“追认”。

3、实施“证据先行登记保存”措施必须遵守期限规定。

实施“证据先行登记保存”措施，应当在七日及时作出处理决定。

《行政处罚法》规定这一期限是基于依法行政，提高效率，保障公民及及法人或者组织合法权益的立法考虑，主要有两个含义：一是行政机关“证据先行登记保存”期限最多为七日，超过规定期限，先期作出的“证据先行登记保存”决定视为无效；二是作出处理决定，是指对登记保存的证据的处理决定，而不是对行政管理相对人财产或整个案件做出的处理决定。

一般说主要包括：对需要进行技术检验或鉴定的，应决定送检验、鉴定部门进行科学鉴别或判断；对依法应予没收的财物，应决定予以没收；对依法应移送其他有关部门处理的，应决定移送；对依照法律规定应予查封、扣押的，或经初步检验、鉴定尚未能做出最后结论，需进一步检验、鉴定的，应决定予以查封或扣押；一旦确认和证明当事人没有行为应当及时解除“登记保存”。

行政执法机关作出上述决定，应及时送达当事人。

2、实施“证据先行登记保存”的物品必须与行为有直接的必然关系。

“证据先行登记保存”措施是行政机关收集证据的一种方式，但绝不是行政机关对当事人采取的强制措施，两者性质截然不同，先行登记保存的物品必须是那些与案件有联系并且能证明案件事实的材料，与行为有直接的、必然的关系。

与行为没有直接的、必然的关系的物品，不能先行登记保存。

作为执法人员一定要正确理解“证据先行登记保存”的含义，决不能将登记保存作为行政执法取证之外的强制措施乱用。

如处罚执行不了时，将当事人行为无关的容易搬动、容易收拾的物品进行登记保存，这就不叫“证据先行登记保存”，是强制抵押或强制扣押，在实践中就出现过当事人在商店门前倒垃圾，执法人员搬走当事人屋的电器、商品等现象，这就是错误的，因为其屋的电器及商品与倒垃圾这一行为并没有直接的、必然的关系。

3、实施“证据先行登记保存”措施必须有正式执法人员进行。

目前，不少城市城管执法局由于工作任务重，财力有限，都聘用了一定数量的协管员。

但是协管员只能协助正式执法人员管理，不能参与执法活动。

“证据先行登记保存”是行政机关的执法调查活动，所以，实施“证据先行登记保存”措施必须也只能由正式执法人员进行，不能由协管员实施。

当然，协管员帮助清点、搬运是可以的。

4、实施“证据先行登记保存”措施必须认真制发有关法律文书。

“证据先行登记保存”是一项严谨的执法活动，实施时必须严格按程序履行相关手续。

按照有关规定制发“证据先行登记保存单”则是其中一项重要的手续。

实际执法工作中，有的执法人员对此不够重视，清点、登记不够认真仔细，或者不制作“证据先行登记保存单”或者不认真制作，以至于不能完全，准确地反映登记保存的物品容。

当后续处理活动结束，放还登记保存物品时，执法人员与相对人在保存了哪些物品，物品数量、质量如何等问题产生分歧，处于被动，处理不甚还可能被投诉或提起行政复议。

执法机关就会因某个人的工作疏忽而承担赔偿，责任人被追赔，不仅经济受损，而且名誉受损，形象受损。

当然，为达到取证的全面与完整，可采取对“证据先行登记保存”措施进行全程录像，使证据能相互印证，互为补充。

7、关于先行登记保存的物品后续问题。

在行政机关实行先行登记保存措施之后，可能会出现如下问题：一是当事人放弃领取被先行登记保存的物品；二是当事人不主动履行行政处罚。

在这个问题上，执法机关应按行政处罚一般程序办理，在执行过程中，告知当事人领回被先行登记保存的物品，如当事人继续放弃不予领取，可由人民法院委托物价鉴定部门对物品作出价格鉴定后，再委托有关部门变卖后保存价款，用来支付赔偿款或抵作罚款。

但这些行为只有人民法院实施。

才是合法的。

五、关于保存方式的探讨《行政处罚法》第三十七条第二款关于“证据先行登记保存”的规定，并没有指明保存的方式，这为理论上的争议埋下了伏笔。

主要有两种观点：一是只能就地保存；二是就地保存、异地保存都可以。

赞成第一种观点的人认为，法条指出“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”结合法条的精神，联系第三十七条前后三款中的表述（执法人员、当事人、有关人员），有关人员不包括执法人员。

法条没有说“执法人员不得销毁或者转移证据”，因此，物品保存只能保存在当事人或者有关人员那儿，不在执法机关。

所以，保存方式只能是就地保存，而不包括异地保存。

实践中，有的部门规章（如公安部规章《公安机关办理行政案件程序规定》）的法条清楚地表明应当就地保存，也印证了这种观点。

笔者认为，第一种观点虽然有一定道理，但理论上并非无懈可击、完全正确。

首先，法条并没有禁止异地保存。

其次，法条中的“有关人员”并不排斥执法人员。

第三，有些地方的立法活动也支持了第二种观点。

如市《关于解决查处无照经营行为中若干执法问题的意见》中规定：鉴于无照经营活动流动性大，其经营的商品和工具不当场采取措施，事后难以执行的特点，有关执法部门在查处无照经营行为时，可依据《行政处罚法》第三十七条第二款规定，对经营的物品和工具作出“先行登记保存”的决定，并实行异地保存。

第一种观点在实践上就相对不易执行，若当事人转移就地保存的物品躲避起来，执法人员将无法应付，使“证据先行登记保存”形同虚设，执法权威无法树立。

同时，它束缚了执法人员的手脚，不仅使有关执法工作难度加大，而且执法效率、执行效果严重降低。

因此，笔者同意第二种观点。

认为对于可能妨害公共秩序，公共安全或可能被转移、销毁等就地保存有困难的，行政执法机关可以采取异地保存。

随着城市管理相对集中行政处罚权工作的深入开展和依法行政、文明执法要求的逐步提高，必须加强队伍建设，强化执法培训。

杜绝滥用、误用“证据先行登记保存”措施的行为，减少对当事人经济、财产造成的损失，避免执法人员承担本不该承担的赔偿责任。

所以，城管执法部门必须依确使用“证据先行登记保存”措施，才能切实体现出立法的宗旨。