浅谈对期待可能性问题的认识

浅谈对期待可能性问题的认识

作者：张振宇王华

来源：《新西部下半月》2011年第12期

【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。

【关键词】法学理论；期待可能性；必要性

期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。

一、期待可能性的理论渊源

期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下：

被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。

此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。

二、期待可能性理论的必要性

“法不強人所难”，要人们遵守一项法律的规定的同时也要考虑个体的承受能力。法律对一个人的行为进行评价的时候本身就应当考虑当事人行为时的意志选择性。行为人在可以选择合法与违法行为的时候选择了违法行为，那么他当然的要受到法律的否定性评价。但是如果在特定的条件下，行为人已经失去了选择的自由，那么他被迫行使的违法行为就不应受到责难。古典自然法学派代表人物霍布斯曾说“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情，或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。”人有自然属性和社会属性，我们无法期待社会中的个体放弃自我利益去竭力符合国家制定的社会规范，这也是期待可能性理论最重要的理论基础。

另外，从刑法的谦抑性方面来说，谦抑性是刑法的一个重要品质，它要求在少用甚至不用刑罚的条件下获得最佳的惩罚犯罪以及保护法益的效果。因为刑法是维护社会秩序的最后一道防线，其严厉性也决定了在出现违法行为的情况下，首先应尽可能地考虑替代性解决方法来维持社会秩序的平衡。而期待可能性理论以其独有的处理问题的模式更加突出的体现了刑法谦抑性的价值。

三、期待可能性理论对于我国刑事立法司法的借鉴意义

期待可能性理论正如日本学者大冢仁所说，“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。期待可能性理论因为其具有的浓厚的人性色彩也引起了我国学者的关注，纷纷要求将期待可能性理论引入我国刑事立法之中。但是，在当前罪刑法定的理论框架之下，期待可能性理论的定位还有待商榷。如果真正引入期待可能性理论，其判断标准，适用范围等方面都会带有很大的不确定性。如果大范围的适用期待可能性理论，难免会对法律的权威造成一定程度的影响。在中国的法律现实中，“情”与“法”的较量时时存在，如果要保证期待可能性理论在我国的合理使用，不仅需要法官的专业化，更重要的是一个合理公正令人信服的法制环境。不过在我国近年来的司法实践当中我们可以看到，期待可能性理论实际上也是在潜移默化的影响着我国法律的实践情况。正如几年前沸沸扬扬的“许霆案”，从一审的无期徒刑到终审的有期徒刑五年，实际上也在某种程度上体现了期待可能性理论。许霆作为一个普通的打工仔，我们对于其在面对巨额财富时做出合法行为的期待性实际上

很小。因此以期待可能性理论来看，许霆行为的可责难性也就大大降低。

其实从我国的刑事立法中也可以看到期待可能性理论的影响。例如在最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定：“对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚罪论处。”另外在认定重婚罪中，因遭受灾害外逃过程中，迫于生计不得不在原夫妻关系存在的情况下又与他人结婚，也是不以重婚罪论处。因为在这种情况下，妇女在遭受拐卖或者灾害的条件下，如果不做出重婚这种违法行为，可能会对生命和正常生活产生威胁。因此我们无法期待妇女在这种条件的制约下做出合法的行为。如果在

这种情况下也要对类似行为进行处罚，那么对于刑法处罚的范围势必大为扩大，也与刑法谦抑性的精神不符。此外，我国有关司法解释中还有规定在单位实施了生产，销售产品犯罪后，只对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员处罚，其中不会牵涉到生产商品的工人。这也是因为我们不可能期待工人甘冒失业的风险不去生产雇用人要求他们生产的产

品，这其中蕴涵的精神与期待可能性理论实质上是一致的。

我国刑法犯罪构成是由犯罪主体，犯罪主观方面，犯罪客体，犯罪客观方面，针对这几个方面，我国的立法中也会体现出期待可能性的精神。如在犯罪中被胁迫犯罪的，其在处罚当中应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。在正当防卫和紧急避险中防卫过当和避险过当的也应当减轻或免除处罚。但值得的注意的是，我国的犯罪构成并非如德日三阶层犯罪构成理论而言是一个立体的层次，而是平铺式一次评价，在行为人满足了犯罪构成的四个要件的同时即构成犯罪，因此在适用期待可能性理论的时候并不如同德日刑法一般可以将犯罪行为层层评价过滤从而使期待可能性这一违法阻却事由得到更好地适用。

但是，从我国的法律规定中可以看出，期待可能性作为一种人性化的理念，虽然没有直接规定在我国的刑法条文之中，但是其精神却蕴含在我国刑事立法的各个方面。随着我国刑事立法的不断进步以及宽严相济、和谐司法的观念的不断深入，期待可能性理论会为创造我国更好的法制环境发挥它应有的作用。

【作者简介】

张振宇（1989-）女，山东政法学院刑事司法学院本科在读学生

王华（1963-）女，辽宁鞍山人，包钢党校干部教育处处长、教授.