法理学的三个核心问题

观点摘编（2）
• “法理学根本就没有成为成熟的学科，尤其在中 国，法理学只可以用两个词来评价：支离破碎和 惨不忍睹。因此，学习法理学没有意义，法学院 里最优秀的头脑应该去学习民法。”---徐国栋
• “现在很多法理学已经不是法学家的法理学，而 是哲学家的法理学，法理学已经超脱了实在法的 肉身，飘逸而去。”----舒国莹
• 三：向下的、外在的视角：强调法律 与社会的关系，关注法的实效性。
一份交给社会，事事带头作榜样;另一 份留给 自己， 回首往 事，觉 得生命 无悔;这 第三份 吗，要 交给党 ，看看 我们是 否不忘 初心， 牢记使 命
三种视角分别代表三种法学观示意图
第二节 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命
两张“皮”（基础知识、法哲学初步）， 其中一张皮肤浅多余，另一张空洞说教。 中间还有一段“骨质增生”（法律发展简 史）。 • 4、核心问题不明
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Байду номын сангаас二：法理学的核心问题
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命
点摘编
• （5）繁荣经济：认为招商引资、发展旅游等服务业都需 要色情业的推动。举例上世纪九十年代，深圳的一次“严 打”，导致数万卖淫女集体离开深圳，突击提款导致银行 近乎瘫痪，深圳的服务业损失巨大。而相邻几个城市则成 为受益者，银行存款激增，服务业也收入激增。
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小结：三种视角代表着三种法学观
• 一：向上的、外在的视角：强调法律 的价值理想，关注法的合法性（正当 性），何谓良法。
• 二：平视的、内在的视角：强调法律 自身的规则体系，关注法的确定性。
三个核心问题的内涵
（
一）何谓法的合法性？
• 所谓“法的合法性”，包含形式合法性与实质合 法性两种含义，分别对应英语中的legality和 legitimacy。
• 法的形式合法性（legality）中的“法”是狭义的 法，即国家制订的实在法。主要指行为是否合乎 法律的规定或某制度是否违反上位法的规定；
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点摘编
• 反对者的社会理由
• （1）适应社会需要：该观点认为，允许色情业的合法存 在具有正面的社会功能。因为现代社会，尤其中国社会目 前城市化的过程中，大量流动人口常驻城市，国家既然不 能解决其安居乐业，那么这些人的性需求就应该有一个释 放渠道。另外，现代人14-15岁性成熟，由于就业住房和 流动性的压力，许多30岁左右的人不敢恋爱、结婚，这些 人群的性饥渴也应该得到尊重。
• （2）人权：该观点认为性是基本人权，性活动作为基本 的生理需要，和吃喝、排泄没有本质区别。只要不侵犯他 人的性自主权，基于自愿的解决生理需要是一种本能，国 家管制这种本能是不人道的。
该不该法律制裁----三种评价的视角 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命 （二）
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点摘编
• （8）特殊群体权益保护：政府运动式的打击，使得相当 一部分卖淫嫖娼活动在地下进行，反而加剧了一系列社会 问题，比较突出的问题是，卖淫女没有安全保障，频频遭 受劫掠和身体伤害；没有健全的管理机制，性病的转播无 法控制；卖淫女容易被一些地下团伙操纵，成为黑势力的 牟利工具。
（一）
• 反对者的道德诉求：
• （1）个人自由：生活方式自由、身体自由、个人意志自 由。以严格划分国家---个人界限的宪政主义作为理论依据 。认为个人有权支配自己的身体和意志，是靠双手吃饭还 是靠身体的另一个器官吃饭，都是一种个人选择的自由。 国家应该去管好社会的公共事务，而不应该过多过问公民 私人的生活方式。
• （9）滋生腐败：一方面，打击卖淫嫖娼执法活动已经异 化成为部门创收的活动，阶段性的打击活动已经成为一种 “剪羊毛”式的取利来源，或是边打边放，或是以罚（款 ）代管。另一方面，由于卖淫处于非法状态，一些卖淫团 伙不得不谋求有关执法部门的纵容或干脆寻求保护伞，导 致执法部门的腐败滋生。禁娼非但没有实现，反而导致了 执法者的腐败，倒不如干脆将其合法化。
• 2005年《治安管理处罚法》延续了1987年《治安管 理处罚条例》对卖淫嫖娼相关规定，第66条、67条分 别规定了对卖淫嫖娼者的行政处罚，最高为15日以下 拘留并处5000元以下罚款。
该不该法律制裁----三种评价的视角 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命 （三）
• 法的实质合法性（正当性）”（legitimacy）中 的“法”指的是广义的法，法则和原理、习惯、 政治理想和道德观念、人们的价值期望等。主要 用于评价某种公共权力或制度的正当性。
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为什么讨论这个问题？
• 1、挥之不去的疑问---法理学是干什么用的 ？
• 2、法理学研究高度弥散化的现状？ • 3、长期以来法理学教材僵化，效率低下。
• 贬低者【以徐国栋为代表】 • 迷茫者
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观点摘编（1）
• “法官的判决是写给老百姓看的，部门法学家写 文章是给法官看的，法理学家写文章是给部门法 学家看的。”-----谢晖
• “法理学不但在法学研究中最重要，是最基础的 理论，而且还为所有的部门法学提供指导；不仅 学习法学学科的基础知识，还能培养法律思维方 式；不仅是提高法律理论修养的需要，还是培养 实际工作能力的需要。”-----张文显主编《法理 学》教材
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• 视角二：法律规则的视角（强调实然）---内在的、法律规则视角。
• 1、认定事实：只关注色情活动的主体、行为、动 机、目的、数量、时间、地点、情节、手段、结 果等----调查取证；
• 2、对照法律规定：依照处罚色情活动的法律文本 的规定，理解和解释相应的概念、规则，适用法 律。
• 3、事实如能被法律规则涵摄，则处罚；处罚的种 类、轻重等依据文本的规定。
• 视角三：社会实效的视角（强调实然）-----外在 的、向下的视角
• 1、法律能否得到很好地遵守和施行。（人 们在多大的程度上服从法律，法律在多大 的程度上被严格执行和适用。）
• 2、法律实施的实际社会效果。（打击卖淫 嫖娼法律在多大程度上遏制了腐败堕落， 在多大程度上净化了社会风气，在多大的 程度上提升了社会道德。）
• （3）增加就业：认为色情业也是一种产业，可以提 供大量的就业机会。西方国家的就业压力远比我们小 ，还允许色情产业的存在。相比之下，我国的就业压 力逐年加大，应该考虑性产业作为提高就业的一个很 好渠道。非但可以解决一部分人就业，还可以促进财 富分配。
• （4）国际接轨：认为很多国家都有性产业，也并未 见社会就“礼崩乐坏”。关键在于规范管理，如限定 经营区域、禁止公开拉客、定期体检等等。
• （2）减少性犯罪：该观点认为，社会上性需求的总量是 固定值，不在此渠道释放，就在彼渠道释放。卖淫嫖娼的 存在，可以有效减少强奸的发生率，并且多年来的数据统 计也支持这一点。
打击卖淫嫖娼法律实施的实效评价观 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命 点摘编
• （6）法律管制无效：该观点本身并不宣扬卖淫的合道德 性，而是出于对法律现状的无奈。认为法律不应该去管它 无法管好的事情，无效的法律就应当退出，免予法律的严 肃性被现实嘲弄和践踏。
• （7）公平：认为目前的管制是不公平的。打击的对象是 普通百姓低档的性消费，而高档娱乐场所和酒店，由于有 某种保护，其色情活动成为执法的盲区。于是，在性消费 上，政府厚此薄彼，没有公平对待穷人和富人。
引子：以对法律禁止色情活
动的三种评价视角为例
• 色情活动包括卖淫嫖娼、集体淫乱、色情 表演、制造传播淫秽物品等。
• 以其中的卖淫嫖娼为例。我国法律禁止卖 淫嫖娼活动。每年投入大量的人力物力， 对卖淫嫖娼活动进行打击，日常治理和运 动式扫荡相结合。
• 对相关人员或是处以刑罚，或是行政罚款 、拘留，或是进行劳动教养。
• 每个部门法学都有特定的核心问题，这些核心 问题是可以明确予以概括的。
• 比如宪法学的研究对象就是国家和公民关系， 民法学的研究对象是平等主体之间的人身关系 和财产关系，刑法学的研究对象是罪与刑，经 济法的研究对象是市场与政府关系等等。
• 那么，法理学作为一个学科有自己的核 心问题吗？
第一节 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命
• 2、社会风气：卖淫嫖娼诱使人们贪图物质和生理 的享乐，毒害了原本应该善良淳朴的民风和高尚 的社会道德观。破坏家庭、贻害社会。卖淫成风 的地方，就是主流传统善良风俗被驱逐而成为恶 俗和罪恶泛滥的文化沙漠。
该不该法律制裁----三种评价的视角 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命
一份交给社会，事事带头作榜样;另一 份留给 自己， 回首往 事，觉 得生命 无悔;这 第三份 吗，要 交给党 ，看看 我们是 否不忘 初心， 牢记使 命
我国处罚卖淫嫖娼行为的法律规定
• 1997年《刑法》第358、359条规定了组织、强迫、 引诱、容留、介绍卖淫罪，其最高刑为死刑。
• 全国人大常委会1999年制定的《关于严禁卖淫嫖娼的 决定》对刑法有关条款作了提高刑罚标准的补充修改 。将其中的强迫卖淫的最低刑由3年改为5年。并且， 该《决定》不但重申或加重上述刑罚和处罚，还规定 了对被处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养并处罚 款。
法理学的
三个核心问题
一：法理学是一门什么样的学科？ 二：法理学的核心问题 三：核心问题与理论资源及其方法
一份交给社会，事事带头作榜样;另一 份留给 自己， 回首往 事，觉 得生命 无悔;这 第三份 吗，要 交给党 ，看看 我们是 否不忘 初心， 牢记使 命
一：法理学是一门什么样的学科？
• 对法理学的几种不同认识 • 拔高者【以谢晖为代表】
该不该法律制裁----三种评价的视角 一份交给社会，事事带头作榜样;另一份留给自己，回首往事，觉得生命无悔;这第三份吗，要交给党，看看我们是否不忘初心，牢记使命 （一）
• 视角一：价值理想的视角（强调应然）--外在的、向上的视角---道德诉求
• 赞成者的道德诉求：
• 1、个人美德：人应该追求人格的完善、遵守道德 的底线，保有尊严和独立；但卖淫嫖娼使人心志 堕落、道德腐化。
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• 赞成者的社会理由：
• 有利于社会秩序和社会风气：卖淫嫖娼还 会衍生其他一系列社会危害，比如性病的 泛滥、艾滋病的传播、吸毒、色情物品的 传播、人口贩卖、青少年性教唆、侵财犯 罪（盗窃抢劫）之类的增加等等。