行政不作为及行政救济问题研究

行政不作为及行政救济问题研究

摘要：行政机关行政不作为行为引发的社会热点问题层出不穷，目前却缺乏一套具有针对性的司法救济程序。所以，针对行政不作为司法救济程序进行研究是非常必要的。本文从一个案例入手，概述了行政不作为的概念、特征和构成要件，在此基础上深入分了我国行政不作为救济存在的不足，最后尝试从明确、细化相关定义和范围；细化行政不作为举证责任，使其更具有合理化和完善执行程序加强执行力度等方面提出完善建议。

关键词：行政不作为违法性救济

目录

一、案例引出问题 (2)

二、行政不作为的概述 (4)

（一）行政不作为的概念 (4)

（二）行政不作为的构成要件 (4)

（三）行政不作为救济的必要性 (6)

三、我国行政不作为救济制度的现状及存在的不足 (7)

（一）我国当前法律对行政不作为司法救济程序的法律的相关规定 (7)

（二）我国行政不作为诉讼救济制度的的不足 (8)

四、完善我国行政不作为司法救济程序的建议 (9)

（一）明确、细化相关定义和范围 (9)

（二）细化行政不作为举证责任，使其更具有合理化 (9)

（三）完善执行程序加强执行力度 (10)

（四）加强普法教育，提高人们的法律意识 (10)

结语 (10)

参考文献................................ 错误！未定义书签。致谢.................................... 错误！未定义书签。

一、案例引出问题

2005年7月11日，李刚首先向认证管理部门——“认监委”提交了投诉申请书，要求其查处牙防组的非法认证活动。①

但两个月过去，并未得到答复。根据法律规定，行政机关拒绝履行法定义务超过60日的，公民可以提起行政诉讼。因此，9月19日，李刚以国家认证认可监督委员会“行政不作为”向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。第二天，国家认证认可监督委员会法律部书面传真给他，称全国牙防组的认证是遗留问题，将纳入统一管理。但对如何处理全国牙防组已经发生的非法认证活动，则未置一言。李刚的行政诉讼请求石沉大海，他知道，这无疑是强求一个作为副部级单位的国家认证认可监督委员会去查处一个部级单位卫生部。没等到北京一中院立案或者不立案的裁定，通过行政诉讼来认定全国牙防组从事非法认证的希望越来越渺茫，他转向另一条路——民事诉讼。据《民事诉讼法》规定，提出诉讼的原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，也就是说，要想对牙防组提起诉讼，必须是消费者。李刚到附近的物美大卖场家和店花8.9元买了一瓶带有"全国牙防组认证"标志的乐天木糖醇无糖口香糖。2005年9月26日，作为一名消费者，李刚向法院提起了一项民事诉讼，被告为乐天食品有限公司，北京家和物美商业有限公司以及卫生部。李刚首先到朝阳法院申请立案，他考虑

①载http：//www.chinalawedu.eom/news/l 900/20/2006/5/ma7841181037121560022736-0.htm，最后方问时间2012年2月10日。

到牙防组可能不具有独立法人资格，因此以其上级主管单位卫生部为被告，但朝阳法院拒收诉讼材料，理由是"卫生部不能做民事案件的被告"。第二次，李刚又到西城法院，将卫生部替换成全国牙防组，他存着侥幸，希望法院可能不知牙防组的底细而“疏忽”立案。果然，9月28日得以立案。11月8日，法院召李刚“谈话”，宣布驳回对全国牙防组起诉的裁定，理由是“全国牙防组不具有独立法人资格，不能独立承担民事权利和义务”，法官拿出了卫生部出具的一纸证明。同时西城法院将这个烫手山芋又扔回了朝阳——余案（乐天和物美两被告）将移送朝阳法院审理。2006年7月，朝阳法院以李刚与其主管机关卫生部无直接民事法律关系为由先行裁定驳回了李刚对卫生部的起诉。针对该案涉及的实体问题，该院认为，全国牙防组系非法定认证机关，乐天公司迟至规范认证认可活动的国家行政法规颁布施行两年后仍在商品销售中持续使用全国牙防组的“认证”陈述及标志，致使普通消费者易基于对全国牙防组“认证”的信赖陷入误解并做出不真实的购买意思表示，故乐天公司作为产品生产者，应对此虚假宣传向李刚承担相应民事责任；而家和物美公司作为专业商品销售者，未能尽到法定限度内的进货检査验收制度，亦存在主观过错。故法院最后判决乐天公司与家和物美公司连带赔偿李刚经济损失8. 9元。同时，针对办案过程中发现的全国牙防组对外开展活动超出卫生部授权业务范围，违反《中华人民共和国认证认可条例》规定等问题，朝阳法院及时向卫生部和国家认监委发出司法建议，建议国家认监委切实行使监管职能，对相关的认证活动进行审查，并依照有关规定做出处罚等处理决定；建议卫生部从维护国家卫生行政管理部门的权威和形象出发，加强监管，对全国牙防组的违法认证行为展开调查并依法作出处理。

近年来，类似这种侵犯公共利益的案件时有发生，但在我国现行的法律体系中还找不到对这类案件救济的法律依据。虽然到最后李刚采取了民事诉讼的方式获得了 8. 9元的经济赔偿，但是在9月19日，李刚以“认监委”的“行政不作为”向北京市第一中级人民法院提起的行政诉讼。这一行政诉讼却却迟迟得不到回应。

从上述案例中，笔者在思考，行政不作的概念到底该如何定义；其性质该如何定性；行政不作为救济的必要性；行政不作为的救济途径和救济方式；行政不作为救济制度的完善。

二、行政不作为的概述

（一）行政不作为的概念

国外对行政不作为概念的界定。国外对行政不作为概念的界定主要从两大法系进行阐述。大陆法系国家虽然有完善的行政行为概念，但没有专门给行政不作为下定义。如法国、德国、日本和我国台湾地区的行政法学虽然有比较成熟的行政行为理论，但均未在行政行为理论中提出“行政不作为”概念。②而英美法系国家虽然没有对行政行为下过定义，但是却明确提出了行政不作为的概念。如美国和英国，虽然两国的行政行为理论并不发达，但却有着相当成熟的行政救济理论，并在行政救济理论的体系内关注行政不作为。

我国的行政不作为概念认定主要有三种观点：其一，行政不作为是指行政主体根据行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不积极履行或拖延履行的行为形式。其二，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为。其三，行政不作为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。

纵观上述三种观点都可以看出：行政不作为是一种违法行为。正如有学者所言：“从法律后果看，行政不作为表现为行政主体未作依法应作之行为，因此它一经成立，就必定是一种违法行政行为”。周佑勇教授所说：“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。“无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃，都会造成一定的危害后果，所以它只能是一种违法行为。”因此，行政不作为只能是违法的，这一点与刑法上的不作为性质相同。

（二）行政不作为的构成要件

其一，行政不作成立的前提条件是“作为义务”的存在。法定义务包括作为义务和不作为义务（也称积极性义务和消极性义务），行政不作为只能是违反了积极性义务即作为义务的履行，即应为而不为。而对消极性义务的违反则应以滥用职权，超越职权等行政行为违法加以认定。

这里的作为义务具有特定的含义。首先作为义务指在进行行政管理活动中，②张诚：《行政不作为诉讼救济制度之探思》湖北广播电视大学学报，2010年第1期第30卷。