论行政不作为及其救济 论文定稿

论行政不作为及其救济

【摘要】：

行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。行政“不作为”其表现形式大致有拒绝履行、不予答复、拖延履行等对他人的合法权益构成侵犯或损害的行政行为。行政不作为的特点有四点：违法性，消极性，隐蔽性，社会危害性。行政不作为是一种违法的行政行为，必然会对国家和个人的利益造成损害，所以必须予以救济。一般意义上讲，对行政不作为行为的救济，主要有行政复议和行政诉讼两条途径。但我国救济制度还不完善，还需要进一步的建设。

【关键词】：法律，行政不作为，救济。

一、行政不作为

目前我国行政法学界有多种观点，尚未形成统一的认识，在此选择三种有代表性的观点概括如下：

第一种观点:程序界定说

程序界定是从行政程序方面区分行政作为与行政不作为的方式，只要行政主体作出了一系列的实质性的程序行为。因此，行政不作为是指行政主体应具有行政作为的法定责任，并有作为的完成性并且在程序上逾期有所不为的行为。

朱新力著《行政违法研究》中指出行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务，并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。【1】这种观点主要表现为行政程序上的不作为，行政主体没有做出具有实质性内容的行政行为。另一方面行政不作为还表现为，行政主体做出了具有实质性内容的行政行为，但因行政主体程序方面的不作为，导致该件具有实质性内容的行政行为不成立，此种情形也为行政不作为。由上可见，以程序界定行政不作为似乎不妥。这种说法的产生，便是机械的。认定只要表现出积极的按照程序作为的状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”还是“不为”，都应该是行政作为。这种限定很容易给行政造成不良影响。

第二种观点:实质界定说

实质界定表明行政不作为是行政主体只是消极的做出一定的行政行为，没有产生实质性的结果。由此，行政不作为主要从方式的不为和内容的不为这两方面区分：方式是有“为”的，但反映的内容是不为，这是不作为。方式上有“不为”的，而实质上便更是“不为”。

石东坡在《论中关村条例违法行政不作为法律责任设定》中提到：行政不作为就是在职权和职责范围内没有最终作出完整和确定的意思表示的行为状态。【2】“职权和职责范围内”可以是指行政方式上的“为”和“不为”。“最终没有作出完整和确定的意思表示”可以是指行政实质上的“为”与“不为”。以这种观点来界定不作为是比较准确的。这种观点实际上是将其标准停留在行为的客观状态上，从而推演出主观上要的到的实质性结果，主观与客观向统一，便可以区分行政作为的“为”与“不为”。

第三种观点:违法界定说

黄书海主编的《行政诉讼法100问》中指出“行政不作为就是行政主体不履行法定职责的行为”。【3】这种观点比较符合现行的行政诉讼法的规定，但是中国的法制还为健全，法制发展还有待提高，所以此中界定并不适应现代国情。行政不作为所包含的范围要远远大于行政单位不履行的法定职责，如果依照现行法律条文办事，势必有相当一部分的行政主体不履行法定职责以外的行政义务而侵犯办事人的合法权益。

综上三种观点对行政不作为定义的具体分析，笔者认为，行政不作为是指行政主体具有法定的行政义务，能够履行但是没有履行的，并且在程序上没有明确的意思表示从而使行政没有取得实质性的结果的行政行为。

二、行政不作为的构成要件

（一）期限要件

期限要件表现为行政主体能够履行职责却未在法定或合理期限内履行。期限要件是一个可量化的要件，具备相当的操作性。但由于行政行为的多样性，目前法律法规等规范性文件尚未对行政行为的履行期限作出系统的规定。因此《解释》第三十九条中六十日的规定就成为司法审判中的一个重要标准。1这个规定实际上是一般行政行为履行职责的合理期限，本文案例中法院作出自生效之日起六十日内被告服装学校颁发原告杨某毕业证书的判决也是依据这个合理期限。三十九条同时规定，

公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政主体履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政主体不履行的，起诉期间不受六十日的限制。在这种情形下要求行政主体迅速履行作为义务，因此其履行期限较短。

（二）程序要件

程序要件表现为行政主体未按法定程序履行职责，包含程序上的不作为、未完全作为或错误作为。法律、法规、规章等规范性法律文件对行政行为的操作程序有规定的严格依照其规定，不依照、部分依照或改变程序的都有可能构成行政不作为。比如本文案例，原告向被告服装学校要求颁发毕业证，但被告只出具了学历证明，改变了劳动部《学籍管理规定》的程序，符合行政不作为的程序要件。

（三）因果关系要件

因果关系要件是认定行政不作为成立的重要要件，该要件要求行政不作为与利害关系人合法权益受损之间具有因果关系。借鉴侵权责任法的理论，侵权行为与损害结果之间必须具有因果关系才能认定侵权成立。因果关系要件的确立主要在于区分在多种原因共同作用下行政不作为的认定问题。社会生活复杂多样，合法权益受损系基于不同行政主体或行政主体与非行政主体之间不同行为所共同造成的情形也有发生的可能性，在这种情形下就要分析行政行为在共同行为中的作用。对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行政行为不符合行政诉讼的受案范围。

（四）选择性要件

行政主体管理国家和社会公共事务，维护社会公共秩序，在方式上主要分为两大类，一是依申请作出被动行为和依职权作出主动行为。在依申请的行政不行为案件中，利害关系人提出过申请是认定行政不作为成立的条件之一。对此，《若干规定》第四条第二款作了相应规定，“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但有下列情形的除外:1.被告应当依职权主动履行法定职责的;2.原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。”在认定行政不作为选择性构成要件上，也要注意上述除外情形。

三、行政不作为救济制度

我国行政法制建设起步较晚，对行政不作为的救济理论缺乏较为系统的理论研究。我国行政司法理论经过近十多年的探索和发展，行政不作为救济理论才逐渐的成熟。宪法规定了公民具有的广泛的权利，具有了较为完善的公民权利理论体系，国家开始遵循福利制度和给付行政制度的理念，在社会保障方面上积极立法，严格执法，建立了行政不作为后果的诉讼制度和国家赔偿制度。行政不作为救济理论及制度的成熟和完善，直接关系到我国现行社会条件下公民的合法权益和公共权益受到的保护程度，更是监督行政机关积极行使职权的途径，减少行政不作为违法乱纪现象的强有力后盾。

(一)行政不作为救济

目前在我国对行政不作为的救济制度主要有行政复议、行政诉讼、国家赔偿三个方面：

1.行政复议

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为违法或不当侵犯其合法权益，依法向主管行政机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。

(1)行政复议的重要意义

首先，行政复议调解制度有利于缓和申请人与行政机关的对立情绪，使被救济人的情绪得到缓和达到情感上的救济。从而实现息诉止争、和谐社会的目标，减小被救济人对国家的不满。

其次，行政复议调解制度符合我国“和为贵”的传统文化思维，有利于缓和申请人与行政机关的对立不满情绪，节约行政成本和救济成本，促进行政争议的柔和性的解决。由于调解结案是双方平等协商的结果，双方心理均易接受，一般不会再行起诉，这样，一方面节约了申请人的救济成本，另一方面也节省了行政机关因应诉付出的大量时间、精力，使行政决定能较

(2)行政复议的作用

首先，行政复议是一种可以解决行政不作为的行政方法。一定时期内可以使障碍、阻塞和不畅的行政对立关系起到缓解作用。

其次，行政复议作为一种重要的行政救济方法，可以及时纠正行政机关的错误，既能够为公民、法人或者其他组织的合法权益提供有力的法制保障，使其免受不法行政的造成的侵害，并使受到侵害的权益得到恢复，又能够维护政府机关行政活动的严肃性和权威性，保障行政活动顺畅性和高效性。

2.行政诉讼