破产程序中的银行债权保护问题讲课教案

破产程序中的银行债权保护问题

卜祥瑞

在中央经济工作会议确立“去库存、去产能、去杠杆、降成本、补短板”的工作任务之后，房地产企业破产在一定意义上说已然成为趋势。银行往往是破产企业的最大债权人，银行债权的保护问题与破产程序的顺利推进密切相关，也关系到金融安全的问题。笔者在此主要结合房地产企业破产的特殊性来谈银行债权的保护问题。

一、房企破产为何特殊？

不破不立，任何事物都是通过一定形式获得再生，房地产行业也不例外。常常想：中国的房地产行业为什么会这样容易破产？银行业人是否应该反思！前些年读了一本《美国银行》的书，该书详细记载了该行创始人A.P.Gianini的事迹，他有一句名言“做事从不考虑自己，此即我成功的最大原因”。该书卷首描述了一个真实的案例，美国银行因为给一农场过度授信，不仅导致农场破产，还引发了一场旷日持久的诉讼，最终以银行败诉为结局。我们中国的银行业是不是也存在对房地产行业过度授信呢？当今中社会的浮躁感极强，在银行领域亦然。四个过度，麻烦不少。

一是过度授信。不该审批的贷款为了某种配合，或者配套四万亿，或者配套当地发展经济，最终还是审批通过，甚至出现企业要1000万银行非要给2000万的匪夷所思的现象。过度授信迫使银行过度依赖房地产等并不易变现的抵押物，也造就了今天银行业巨额的不良资产。

二是过度竞争。今天谁再说银行业垄断其实已经是笑话，遍地银行，全国银行业金融机构已经有4300家。银行业机构审批过多，加剧了同业的竞争，导致各家机构为了“立行”不择手段竞争存款，高息揽存现象时有发生，过度竞争抬高了整个社会的融资成本，最终将高成本转嫁到融资企业尤其是房地产企业身上。我们不禁要问，除了房地产行业，谁还能够有能力覆盖这样高企的融资成本？可以说，畸形的金融供给制度和畸形的房地产乱象是导致房地产企业破产的重要根源。

三是过度服务。中国银行业的服务质量远胜于某些机关衙门，且已经服务过度。银行机构为什么要延长营业时间？为什么要在节假日哪怕是春节期间也要上班？在ATM 取款机满街都是的时代有没有必要让银行员工无休止的加班、串班？过度服务不仅让银行业从业人员失去应有的职业优雅，也娇惯了个别的消费者，过度维权事件的频发恰恰是银行过度服务的恶果，过度服务也让银行失去了依法维权的信心。

四是过度追求利润。中国银行业每年的贡献度很大，甚至“惊人”，但是银行从业人员尤其是基层工作人员的待遇同样“惊人”，该给员工的没有给到位，不该赚的钱却锱铢必较，让银行业成为众矢之的。四个过度不仅让整个银行业显得浮躁，也催生了一系列的“僵尸企业”。银行业值得反思，房地产业以及其他僵尸企业经营者、管理者同样值得反思。大浪淘沙，但愿浪花淘尽英雄。

房地产企业破产不同于其他企业破产。这些年国企、民企破产的事件此起彼伏，房地产行业破产的高潮似乎还没有到来，未来二三线城市或者中小房地产企业破产可能是普遍现象。房地产企业破产确实具有其特殊性。一是房地产企业破产涉

及的主体比较多，二是债权复杂，银行贷款的种类更是多，包括与房产或地产的开发、经营、消费活动有关的贷款。如土地储备贷款、房地产开发贷款、个人住房贷款、商业用房贷款等等。不同类型的贷款授信条件亦不相同，每类贷款的担保也不同，多主体、多种类贷款交融在一起，形成了复杂的银行权益。三是涉及房地产企业破产的规则欠缺。无论是法律法规、监管政策还是银行内部的控制制度，涉及房地产破产程序中银行如何行权、维权的制度规则十分缺乏，甚至是空白。如银监会《商业银行房地产贷款风险管理指引》内容涉及上述四种贷款的风险管理，在风险控制上只规定：商业银行应建立房地产贷款的风险政策及其不同类型贷款的操作审核标准，明确不同类型贷款的审批标准、操作程序、风险控制、贷后管理以及中介机构的选择等内容。商业银行办理房地产业务，要对房地产贷款市场风险、法律风险、操作风险等予以关注，建立相应的风险管理及内控制度。在开发贷款上强调了商业银行应密切关注建筑工程款优于抵押权受偿等潜在的法律风险。在个人贷款方面强调了商业银行应建立逾期贷款的催收系统和催收程序。应将本行内相关的个人信用资料包括逾期客户名单等实行行内共享。几乎不涉及房地产企业破产后银行业如何维权问题。行业协会在这方面亦无任何可供借鉴的规范或指引。在司法方面，最高人民法院确实研究制定了《企业破产法》多个司法解释，但是涉及房地产企业破产的并未出台专门规定，各地法院有的在探索出台相关规范文件，但毕竟效力不足，且全国人大亦不鼓励地方高级法院出台类司法解释。正因如此，一般企业破产银行债权保护难，房地产企业破产中银行的债权保护则是难上加难。所以从这个意义上说，与会各位专家听一听银行业的呼声十分必要。

房地产企业破产，涉及银行权益最大问题是债权的清偿顺序。有人曾列举出最基本的清偿顺序：支付全部或大部分款项的消费购房人请求权、建设工程承包人请求权、担保物权、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险金、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金）、所欠税款及前项规定以外的社会保险费用、普通破产债权。这毕竟是是学者和实务审判人员心血。如果有一个明确的顺序当然好，科不科学、合不合理是另外一个问题，前提是谁来明确、固化这样的顺序。银行业更关注的是房地产抵押贷款的受偿问题，他不仅关乎银行当债权保护，在一定意义上也涉及国家的金融安全。因为房地产领域贷款占银行业贷款比例是比较高的，前几年大家关心政府融资平台贷款和房地产贷款，根本原因是两项贷款占整个银行业贷款总额的近50%，任何一项出问题，银行业都会出现翻天覆地的变化。政府融资平台贷款通过中央政策调整，现在似乎没有什么大的风险。房地产领域的贷款尤其是不良贷款自然成为人们关注的焦点，而银行业无法回避。

在房地产企业破产过程中涉及银行贷款权益的法律问题也很多，比如预告登记与抵押登记问题，目前《物权法》规定预告登记的法律效力就存在争议，预告登记保护的是什么？到底是物权化之债权？还是物权+债权，抑或是债权物权化，各地法院在裁判上尺度不一，让银行很困惑。中国银行业协会曾专门致函国务院法制办、国土资源部，希望能在不动产登记条例中明晰在能够办理不动产登记三个月时，预告登记自动转化为抵押登记，但未被采纳，希望未来《物权法》司法解释能够明确这一点。还有按揭贷款房屋抵押与开发房企土地抵押重复问题、轮候