试论单位犯罪的刑事责任承担者之确定

一、引言：单位犯罪概说

从世界范围来考察，大多数国家，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，对单位（法人）[外国中通称是法人犯罪，我国则常称为单位犯罪。关于这一点，可以单独一篇论文来阐述，本文不探讨。在此说明一下，在本文第一部分中，单位犯罪与法人犯罪外延是同一的，而在第二、三、四部分中，单位的外延比法人要宽，既包括法人单位，也包括非法人的分支机构，以及某些非法人的经济组织、非法人团体。]都经过了一个从无到有、从少变多的变化过程。例如英美法系的国家早期就并未规定单位（法人）犯罪。后来，随着资本主义工商业的发展，工商企业的触角伸到了社会的每个角落，法人的活动同民众的生活、健康和福利的关系日益密切，同时法人的非法活动对社会及大众造成的损害的危险性和可能性也日益增长。基于这种危险性和可能性，严格的民事责任不足以起到调整、保护社会及大众利益的作用，为此，国家把法人的重大义务制定为刑法规范，这就形成了法人犯罪的概念。到19世纪末20世纪初，英美法系的主要国家逐步确立了法人可以成为犯罪主体的观点，并在立法上加以规定。经过发展，目前，在英美法系的许多国家中，除了诸如重婚、强奸等只能基于个体身份实施的少数犯罪法人不能犯之外，其他的绝大多数犯罪都可以由单位实施。又如大陆法系的国家，大陆法系的国家和地区由于受罗马法“社团不能犯罪”的原则的影响，一向以个人责任原则为依据，否认法人可以成为犯罪的主体。但自19世纪末以来，随着经济的发展，与英美法系国家相同的，大陆法系国家中也开始规定法人犯罪并追究法人的刑事责任。对单位（法人）犯罪经过的从无到有、从少变多的这个变化过程，正是反映了马克思辨证唯物主义中物质基础决定上层建筑的科学论断。

与世界上其他国家相比，我国的规定单位犯罪的历史更短。清代之前都没有出现单位（法人）这一主体。1949年之前国民党的民法中有法人制度的规定，但在其刑法中并无专门的规定。新中国建立后，由于历史的原因，我国刑法对法人刑事责任的规定是从80年代才开始的。最早在立法上明确法人犯罪及其刑事责任的是1987年1月22日颁布的《中华人民共和国海关法》。随后又先后颁布了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》等一系列法律，都明确规定了单位犯罪及其刑事责任。1997年，我国对1979年的刑法典进行了修订，总结了我国关于单位犯罪的刑法理论、司法实践以及立法经验，对单位犯罪在刑法典中作出明确的规定。

如上所述，我国的单位犯罪，无论理论还是实践，其发展的时间都是比较短的。因此，纵使刑法典中明确规定了单位犯罪，但在理论界中，还是存在着很大的分歧。比如单位犯罪的主体问题：单位犯罪涉及两种犯罪人，一种是单位，一个是自然人，存在如何确认的问题。又比如单位犯罪的刑事责任本质问题，即单位究竟是因为自己固有的原因而承担刑事责任还是对其组成人员的犯罪行为负连带责任的问题，历来是单位犯罪研究中的难题。再比如单位犯罪在诉讼程序中存在的问题：修订后的刑法规定了单位犯罪，而刑事诉讼法对单位犯罪的诉讼程序却没有作出专门的规定。这些问题，都是理论界中研究的热点。本文拟对其中的刑事责任承担者之确定问题进行初步的探讨。

二、单位犯罪的刑事责任承担者之确定应遵循的原则

如上所述，我国是在1997年修订的刑法典中规定单位犯罪的，规定比较笼统。而在司法实践中，往往是每个案件都有不同的实际情况，在法律的适用上，操作起来有些困难。这种情况，在1999年最高法院法释[1999]14号司法解释出来之前，非常明显。该解释出来

之后，司法实践中单位犯罪的审理操作性强了，但还是没有完全解决这个问题，还需要进一步的探讨和研究。笔者认为，在实际操作中，确定单位犯罪的刑事责任承担者必须遵循以事实为根据以法律为准绳的原则，具体来说，要遵循如下原则：

1、客观原则

这有两层意思。第一，确定单位犯罪的刑事责任承担者必须立足于我国的现行政策、立足于我国各种单位的设置情况、立足于改革进展情况。刑法是根据我国国情制定的，是适应我国社会发展的产物，随着改革的推进，有的组织职能、性质、法律地位发生了变化，其作为单位犯罪的刑事责任的承担者的主体资格也可能发生变化，因此，必须立足于实际的情况才能作出适当的认定。第二，要具体情况具体分析。如根据刑法第三十条规定精神，非法人组织可以成为单位犯罪的刑事责任主体，但并不是说所有的非法人组织都可以成为单位犯罪的主体，而是有严格的条件的。有些组织形式要件上符合单位犯罪的刑事责任承担者，但实质上是自然人性质的，那当然不能以单位犯罪来定罪量刑。

2、合法原则

只有依据刑法总则和分则中有关条款规定为单位犯罪的单位和责任人员，才能成为单位犯罪的刑事责任的承担者。这也有两方面的意思。从单位的这一方面来说，单位必须是合法设立的。即单位的设立必须是按照有关法律法规的规定，由上级主管部门指令设立或者经有关部门审核批准的。法律禁止设立的组织、非经法定程序试论单位犯罪的刑事责任承担者之确定自行设立的组织不能成为单位犯罪的刑事责任的承担者。在1999年最高法院法释[1999]14号司法解释第二条中也明确规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”从自然人这一方面来说，只有参与刑法规定为单位犯罪的犯罪行为的自然人，并且符合“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的条件，才能成为单位犯罪中刑事责任的承担者。参与了单位犯罪行为，没有直接责任的自然人，不宜追究。盗用单位名义实施犯罪的，也不应以单位犯罪追究，这是在1999年最高法院法释[1999]14号司法解释第三条中规定的：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”

三、单位犯罪的刑事责任的承担者中的犯罪单位的确定。

单位作为我国刑法中规定的犯罪主体，与自然人犯罪主体相比，有其鲜明的特殊性。在司法实践中，单位犯罪中的单位如何认定是一个比较复杂的问题，它主要涉及单位犯罪与个人犯罪的区分。因而，单位犯罪中的单位如何界定，对于单位犯罪的审理具有十分重要的意义。修订后的刑法明确规定，单位犯罪的单位包括以下五种：公司、企业、事业单位、机关、团体。但怎么样认定这五种单位呢？在实践中，主要有如下几个问题：

1、私有企业能否成为单位犯罪的刑事责任的承担者

在1999年最高法院法释[1999]14号司法解释出来之前，关于私有企业能否成为单位犯罪的主体是理论界争论的热点。刑法学界对此存在否定说与肯定说两种对立的观点。否定说与肯定说从立法本意、所有制结构变化、法律地位、社会效果等方面各抒己见，各有道

理。1999年最高法院法释[1999]14号司法解释最终采纳了肯定说的意见。但是，也作了一个比较严格的条件限定：独资、私营等公司、企业、事业单位，必须是具有法人资格的。笔者认为，这个司法解释是一大进步，是对1997年刑法的重要补充，但是由于历史条件的原因，也有缺陷。举例来说，比如一些私人开办的、具有营利性质的公益性单位，如私立学校、私立医院等，其不一定具有法人资格，那它们可不可成为单位犯罪的主体？按照司法解释的法理来看，应当是可以，但偏偏从书面上来看，却是不行。

2、单位附属机构是否可以成为单位犯罪的刑事责任的承担者

单位犯罪的主体在一般情况下都应当是一个独立的实体。那么，单位的附属机构能否成为单位犯罪的主体呢？所谓单位的附属机构包括两种：一是单位的分支机构，二是单位内部的职能部门，例如企业内部的科室、工厂的车间等。有的学者认为，企业法人的分支机构是企业法人在一定地域成立的，从事与企业经营范围相同活动的机构。企业法人的分支机构虽然隶属于法人，但它有固定的名称、场所、设施、机构、资金和从业人员，并经所在地注册登记，可以直接从事经营活动，所以企业法人的分支机构属于法人犯罪的主体。但是，企业法人下属的职能部门与企业法人的分支机构不同，它不具有独立的人格，所从事的一切活动均受命于法人，因此不是法人犯罪的主体。笔者认为，企业法人的分支机构是独立的单位，其成为单位犯罪的主体没有疑问，但单位内部的职能部门是否一概不能成为单位犯罪的主体，这尚可研究。在一般情况下，单位的职能部门不是独立地进行活动，而是以单位名义进行活动，因而其行为应当视为其所在单位的行为。但在当前的社会生活中，单位内部的职能部门也有独立对外活动，在这种情况下，如果不将其当做单位犯罪的主体，无论是将其作为所在单位的犯罪还是个人犯罪，都有不妥之处。在这种情况下，笔者还是倾向于单位内部的职能部门也可以成为单位犯罪的主体。综上，笔者认为不仅单位的分支机构可以成为单位犯罪的主体，而且单位的职能部门也可以成为单位犯罪的主体。作为笔者这种观点的最有力的论据，是最高人民法院研究室《关于对不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门实施的犯罪行为能否以单位犯罪追究其刑事责任的问题的复函》（法研[2001]23号2001年3月9日）。在这封复海关总署试论单位犯罪的刑事责任承担者之确定走私犯罪侦查局的函中，最高人民法院研究室提出，不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门，以该分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪行为，违法所得归分支机构或者内设机构、部门所有的，可以单位犯罪追究其刑事责任。按笔者的理解，不具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门况且如此，具有法人资格的单位的分支机构或者内设机构、部门的认定更加没有问题了。

3、被承包的企业及企业承包出去的部门能否成为单位犯罪的刑事责任的承担者

行为人通过签订承包合同，取得对某一企业的经营管理权，并以该企业的名义从事经营活动。那么，承包人员以承包单位的名义实施的行为是其个人行为呢，还是单位行为？换言之，被承包企业能否成为单位犯罪的主体？举个例子，被告人赵某，承包了某一公司，自任经理，赵某每年上缴一定的承包费。在承包期间，赵某承揽了一笔代理进出口业务。赵某明知这笔业务不具备合法手续，是违反海关法规的行为，仍然为其代理。案发后，赵某以走私犯罪被指控。但在认定犯罪的时候，对于其行为是构成个人犯罪还是单位犯罪存在分歧意见。笔者认为，赵某的行为应视为单位行为，并已构成单位犯罪而不是个人犯罪。因为承包是一种经营方式的改革，但承包以后并不意味着公司性质的改变。因此，赵某通过承包协议取得了公司的经营权，担任经理，表明他已经合法地取得了公司的主管人员的身份。在这

种情况下，他在经营管理活动中不再是以个人名义从事活动，而是以承包企业的名义从事活动，其行为不是单纯的私人行为，而是单位的职务行为。据此，赵某的行为是其职务行为，本案应以单位犯罪论处。也许有人会说这样对单位不公平。但其实不然。持这种观点的人只看见对单位的处罚，却看不见之所以处罚的原因。正是因为承包才使赵某有机会有条件实施犯罪，对社会造成危害，作为单位，难道不应承担责任吗？

同样是上面这个例子，条件变换一下，假设赵某承包的是公司的某一职能部门，其他条件不变，那能不能成立单位犯罪？这是个难点。老实说，笔者思考了很久，也把握不准，学界似乎也少探讨这一问题。基于上面案件的法理分析，笔者倾向于原则上可以成立单位犯罪。因为如第二点的论述，单位的附属机构是可以成为单位犯罪的刑事责任承担者，而如上一段落所论，承包了职能部门，实施犯罪是以单位的名义实施，似乎也可以认定。

4、境外公司能否作为单位犯罪的刑事责任的承担者

这个问题相对比较复杂一点，除了单位犯罪的本身的法理（有些单位犯罪是境外公司不能犯的，如第190条所规定的罪）外，还涉及我国刑法的管辖权的问题。学者主要有三种观点，肯定说、否定说和折衷说。肯定说的观点认为，在满足我国刑法适用的管辖权要求的条件下，境外公司犯我国刑法规定的犯罪的，应予以定罪量刑，承担刑事责任，没有特殊。否定说认为，我国的管辖权是基于对人的管辖，对外国公司，我国刑法并无管辖权。折衷说则认为，我国刑法对外国人有管辖权，那么对外国公司也应当有管辖权，只不过适用上一定要严格的合乎法律。笔者原则上同意折衷说。学理上的论证就不庸述，笔者之所以同意折衷说，也是有司法实践作为依据的。中华人民共和国海关走私犯罪侦查局在2001年2月20日给杭州侦查分局的批复（《走私犯罪侦查局关于境外公司能否作为单位犯罪主体追究刑事责任的批复》）中指出，“对有证据证明境外公司（也包括外国公司，下同）以公司身份从事或者参与走私犯罪活动且有证明该公司的合法主体资格的，可以单位犯罪追究境外公司的刑事责任。”这批复虽然没有法律上的效力，但似乎可以作为一种思考的参考坐标。

四、单位犯罪的刑事责任的承担者中的自然人之确定

单位是由自然人组成的有机整体，单位犯罪是由自然人共同实施的犯罪行为。确定了单位犯罪中的承担刑事责任的单位，接下来的便是确定单位中的那些自然人应当承担刑事责任。从刑法的规定来说，只有参与刑法规定为单位犯罪的犯罪行为的自然人，并且符合“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的条件，才能成为单位犯罪中刑事责任的承担者。对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的确定，必须根据刑法有关规定和情节与犯罪的自然人所处的地位和所起的作用为基础确定。

1、直接负责的主管人员的认定

刑法总则第3l条和分则规定单位犯罪的条款已明确要求对直接负责的主管人员追究刑事责任。那么，哪些人是“直接负责的主管人员”呢？对此，学界有不同的观点。主要有两种不同的提法：第一种观点认为，“直接负责的主管人员”既包括单位的领导人，也包括中层的负责人。例如，有的学者认为，“直接负责的主管人员”，既包括单位领导层的所有参与决策的负责人，又包括单位领导层中组织实施的人员；有的学者认为，“直接负责的主管人员”，既包括参与犯罪决策的单位领导层负责人，还包括部门经理等中层干部。第二种观点认

为，直接负责的主管人员只包括单位的领导人。其实，在笔者看来，这只是所考虑的角度不同而产生的分歧。经过考察，笔者注意到，两种观点中的分歧，主要是在中层干部是作为直接负责的主管人员还是其他直接责任人员来处罚的问题，而不是对中层干部就不处罚，其主张处罚的对象其实是大致相同的。笔者认为，对于“直接负责的主管人员”的认定，关键还是要在于其是否行使了主管的职权，看其在该单位犯罪中所起的地位与作用。比如某单位领导层集体研究决定，然后安排、指挥中层干部实施该犯罪的，那在这种情况下，“直接负责的主管人员”就是单位的领导者，中层干部是其他直接责任人员。而如果说单位领导层的负责人集体研究、决定，责成或指定该单位的某中层干部支组织指挥该犯罪行为，那该中层干部也就成为了“直接负责的主管人员”而不是其他直接责任人员。

2、其他直接责任人员的认定

刑法总则第31条和分则规定单位犯罪的条款规定对单位犯罪中的“其他直接责任人员”追究刑事责任。和“直接负责的主管人员”的认定相比，其他直接责任人员的认定有个范围的问题。因为“直接负责的主管人员”主要是单位的领导层，相对范围比较固定，也比较容易认定，而其他直接责任人员中，有可能是单位中的部门负责人，有可能是单位的财会人员，有可能是工程技术人员，还有可能是一般干部或者职工，甚至说有可能是上述人员都有牵涉等。如果将直接责任人员的范围界定过宽，有可能会扩大打击面，甚至冤枉无辜；如果将直接责任人员的范围界定过窄，则有可能造成打击、惩罚单位犯罪不力的现象。为此，必须对其他直接责任人员的认定问题进行认真的思考和探讨。

关于其他直接责任人员的观点，在学界有三类：第一，行为说。该观点以实施犯罪为认定的主要标准，认为主要是直接实施单位犯罪行为的人员，就可以认定为其他直接责任人员。如有的学者认为，其他直接责任人员是指“在直接负责的主管人员的授意指挥、组织下，积极参与实施犯罪的单位内部的成员”；有的学者干脆就认为，其他直接责任人员是指“单位犯罪中直接实施犯罪行为的人。”第二，责任说。该观点以责任为认定的标准。如有的学者认为，“直接负责的主管人员以外，其他对单位犯罪负责任的人员，也就是单位犯罪行为的直接责任者。”第三，混合说。该种观点认为，其他直接责任人员，是指直接实施犯罪行为并应负刑事责任的人员。如有的学者认为，其他直接责任人员是指直接实施犯罪行为的人员，一般是营业员、业务员、技术员、工程师以及具体负责的其他工作人员，因为他们是实施单位犯罪的主要执行者，在单位犯罪的具体实施中起了一定的作用，对单位犯罪负有一定的责任。

笔者认为，上述三种观点，从实际操作的角度出发，可能第三点会好一点。第一种和第二种观点，都是强调了其中的一个方面，虽然并无不当，但始终是有失偏颇，也难以确定。第三种观点把行为和责任结合起来考察，是比较全面的。不过第三种观点的范围有可能会偏宽一点，因此在确定范围的时候，也还是要注意不能太宽。按照笔者的理解，应该以所起的作用为主要的考察标准，如果是起到重大作用的，应予认定，反之则可以作其他处理：在单位犯罪案件中，除了直接负责的主管人员以外，涉及到的人员很多，有可能是单位中的部门负责人，有可能是单位的财会人员，有可能是技术人员，还有可能是一般干部或者职工，甚至说有可能是在：线上的工人。这些人都实施了单位犯罪的犯罪行为，都有一定责任（这是在他们都明知单位在实施犯罪的前提下，如果不知道罪，只是法定的范围内正常从事本职工作的，不应认定为参与），是不是都应该受到刑事处分呢？显然不行，如果这样的话，不符合罪刑责相适应的原则。笔者认为，按照混合说来确定“其他直接责任人员”，关键在于“直接”这一特点上。单位是自然人的联合体，在单位的决策出来后，总有一些人是按照直接负

责的人员的组织和指挥去积极贯彻、执行的，是在单位犯罪过程中起到重大甚至于关键作用的。这些人就是直接对单位犯罪行为的发生责任的人，也是与直接负责的主管人员权利义务关系最密切的人。因此，对“其他直接责任人员”的认定，必须坚持“最直接”、“最密切”的认定原则，范围绝对不宜宽，可定可不定的，应该不定，作其他的行政、党纪等处理更妥当一点，毕竟，刑事制裁是最严厉的措施，必须慎用。