商法学复习资料

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第一编商事导论

一、商法的概念与特征

1.商法：亦称商事法，是指调整商主体与商行之法。商主体

即经营者；商行为即经营行为，亦称商事交易，是一种特

殊的私法行为。

2.商法与商事关系：商法以商事关系为调整对象。商法上的

“商”，既包括流通环节，也包括生产环节。法学上的

“商”看其是否以营利为目的。

3.商事关系：商主体从事经营活动而与其他平等主体形成的

社会关系。

二、商法的特征

（一）兼容性

1.私法与公法融合；

2.实体法与程序法融合；

（二）创新与变革性

（三）路径依赖性

（四）本土性与趋同性（技术规范少女的趋同性：法律移植；国际条约和国际惯例；区域性立法）

三、商法的基本原则

（一）维护企业自由原则

1.创业自由：（1）凡法律未禁止的，商主体就能自由进入（市场准入的负面清单原则，亦称否定清单）；（2）商主体具有充分的选择权；

2.企业自治：自主治理、自主经营和自主交易

（二）提高交易效率原则

1.交易定型化

（1）交易形态定型化：通过强行法规则预先规定若干类型的典

型交易方式，是的任何人或组织，无论何时从事交易，均可以获得相同的法律效果

（2）交易客体定型化：商品化（有形物品）；证券化（无形物品）

2.行权时限化：为促进商事交易，商主体许多权利的行使受时限约束

3.时效短期化：指对交易行为所生之债权的时效期间予以特别的缩短，以便迅捷地确定其行为之效果。

（三）确保交易安全原则

1.强制主义：亦称干预主义或要式主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强行法规则。

2.公示主义：是指涉及利害关系人的营业上事实必须予以公告周知的法律要求。

3.外观主义：是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行为产生的法律效果。

4.严格责任主义：是指从事商事交易的当事人承担比一般民事责任更为严格的责任。

（四）维护交易公平原则

1.交易主体地位平等原则：任何形态的商主体法律地位一律平等，其合法权益均受法律保护。

2.诚实信用原则商主体在从事商业活动时须以善意的方式行事，不得有欺诈行为或滥用权力。

3.情事变更原则：是指商事合同成立后至履行前，如发生重大情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料是情事，而使原合同实施的效果显示公平的，当事人可请求对方适当地变更该合同，或由法院判令其变更，从而恢复交易的公平性。

四、商法的渊源

（一）软法：是一定人类共同体通过其成员参与、协商的方式制定或认可的，其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性，从而是人们的行为规则，规范社会关系。

1.商主体规范自身的组织和行为的章程、规则、原则，如合伙企业的合伙协议和公司章程等。

2.有关行业团体或社会组织制定的自治性规则，如证券交易所的上市规则、交易规则等。

3.业务条款。由交易一方单方面制定，并经过主管机关备案或核准的交易条款，如保险公司机动车交通事故责任强制保险条款、财产保险的基本条款等。

（二）商事习惯

五、商法的适用顺位

1.上位法优于下位法：即法律优于行政法规、地方性法规和规章，行政法规优于地方性法规和规章；特别法优于普通法；新法优于旧法；法律文本优于法律解释。

2.国际法优于国内法，国际商事惯例对国际条约和国内商事法具有补充适用的作用。

3.软法。

4.商事习惯。

六、商号

（一）概念以及特征

1、概念：

商号，亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所使用的名称。狭义的商号仅仅指字号，广义的商号则是与商业名称和商事名称为同义语。

2、特征

（1）商号是商主体所使用的名称。

（2）商号是商主体从事商行为时所使用的名称。

（3）商号是商主体用以表明自己营业的名称。

（二）商号与其它的联系

1、商号与商标的联系

联系：商号与商标均具有显著性，具有识别功能，均与商主体的信誉息息相关。

区别：

（1）商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象，系区别不同商品或服务的标志。商标不仅区分不同商主体的商品或服务，而且区分同一商主体的不同商品或服务。

（2）特定商主体只能有一个商号，但可以有多个商标。

（3）商号只能由文字构成，而商标可由文字、图形或其组合构成。（4）商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合，即只有人用药品和烟草制品采用强制主义，其他商品的商标注册与否，听其自便。

（5）商号仅在登记机关行政辖区内具有排他效力，而商标一经注册，在全国具有排他性。

七、商号权

（一）商号权的法律性质

商号权，是指商主体对经济依法登记的商号享有的专用权。这是商主体的私权，也是一种绝对权。（兼具人格权和财产权的性质的权利）

（二）商号权的内容

1、商号专有权

商号一经登记，商号所有人即对其享有专有权，即具有排斥他

人使用相同或相似商号的效力。

2、商号专用权

商号专用权，是指商号所有人享有不允许他人妨碍其使用商号的权利。商号一经登记，所有人不仅可以专有，而且可以专用。

3、商号变更权

既然商号为所有人专有专用，所有人当然可以因生产经营需要，而变更商号。鉴于其人身权属性，商号频繁变更可能危害交易安全，影响交易效率。故，没有特殊原因，企业不得在商号核准后一年内申请变更。

4、商号转让权

商号具有可转让性，唯商号权与商主体声誉息息相关，根据是否需要与营业一并转让，可将各国立法归结为合并转让主义和单独转让主义。我国应属于改良的合并转让主义，企业商号可以随企业或者企业的一部分一并转让，并应经原登记机关核准；商号只能转让给一个受让人，且转让方在商号转让后不得继续使用已经转让的商号。

八、商事登记

（一）商事登记概述

1、概念：

商事登记，亦称商业登记，是指当事人为设立、变更或终止商主体资格，依法向登记机关提出登记申请，登记机关依据法定条件和程序将其设立、变更或终止的事实记载于登记簿册，并予以公示的法律行为。

2、特征

（1）是导致商主体设立、变更或终止的法律行为。

（2）是要式法律行为。

（3）是公法行为。