商法总论讲义

商法总论讲义第一节商法概述瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商事法。

中国自民国开始就是民商合一。

胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特殊规定的理由。

”法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。

英美法系所称“commercial/business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆法系所指的“商法”。

民事法律关系 vs 商事法律关系民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。

商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利义务关系。

1.主体不同民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。

德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为（主观主义、法律属人原则）合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。

合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民事合伙，如“互助会”，没有主体资格。

某些特别人也纳入商法，如股民。

2.行为不同以商行为产生的法律关系为商事关系。

商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。

法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。

因为没有完备的商事登记制度，另法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX公司董事长XX”，到期不付款，不以商法调整。

所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。

日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了绝对商行为和相对商行为。

3.内容不同商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一律纳入民法的调整范围。

联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。

证券作为一种权利凭证，是扩大了的商法调整范围。

4.适用法律不同民商合一的国家没有商人、商行为、商事关系，只在学者学术中，将商事关系作为民事关系的特别法，但是民商法毕竟不同，一体调整有失公平，立法中对商事法以单行法规定，为民事特别法，其他归于民法典，民事一般原则不适用于商事。

商法1.形式意义：商法典实质意义：一切以商事关系为调整对象的法律，除商法典之外还有其他单行法。

2.广义的商法泛指一切调整商事关系，包括国内商法和国际商法（商事公约、国际间共同遵守的商事习惯）。

国际商会的商事合同通则对我们合同法影响极大。

狭义的商法专指国内法律所调整的商事法律规范，包括公司法、海商法、保险法、票据法等。

证券法不是大陆法系的独立概念，作为公司资本制度包含在公司法中，证券法是英美法系概念。

商法的本质1.国内法：立法主体2.私法：调整对象——平等商事主体的贸易关系公法、私法的划分有目的说（制定法律的目的是为公众利益的法律为公法）、主体说（国家和公共团体之间的法律为公法，单纯私人间的法律为私法）、统治说（产生权力关系的法律为公法，调整对等关系的法律为私法）、生活关系说（调整国家生活关系的法律为公法，调整社会生活关系的法律为私法）公法的特征：法律关系的主体一方是国家，法律关系的主体之间地位不对等。

（国家进入民事关系，则不是特殊主体，而是普通民事主体。

如国家发行国库券，相比其他债券并无特权，和一般公民地位平等。

）商法调整平等主体之间的交易关系，权利义务对等商法的公法化：增加公司登记等公法性强制条款3.实体法实体法、程序法的划分始于法国。

实体法：规定主体间权利义务存在与否以及性质、范围等程序法：主体行使权利、履行义务的程序规范商法中也有程序性规定，商事主体登记、破产等，但其主体是实体法内容，所以……4.特别法普遍法适用于全国、全国国民，适用范围具有普遍性，是一般事项的规定，常以法典的形式出现。

特别法：适用范围、主体、事项特殊。

民商分立，虽然商法也有法典，但其适用于特别的商主体，而非一般国民，适用于商行为……海茵·库茨《德国民商法导论》：商法典是对民法典的一般事项变更、补充、排除性规定。

5.任意法法律关系的内容不得以当事人的意愿而变更、排除其适用，则为强行法；反之，则为任意法。

强行法维护公共利益、公共正义，而任意法为弥补当事人意思的不足。

如在公司法中，公司内部关系允许通过章程规定，只要不违反国家禁止性规范即可。

商法的公法化，加入了程序性规范，是为了规范市场、交易安全等商法的公法化（因为社会本位的兴起，干预的加强）加入了强制条款，使当事人的意思自治受到了限制，以及程序性规定，不能由当事人的意愿加以变通，但没有改变其私法的本质特征，只是为了主体在实质上的平等。

国家对商行为的自由放任态度转变为积极管理，以规范和调整商行为，破产清算制度等明显带有公法强制性，但总体上讲，这些公法化特征并没有改变商法的私法本质。

其实，民法中也不乏强制性规定：不动产物权公示制度、继承中的份额、婚姻的条件等等。

商法的特征（1）营利性（commerce“通财运货，谓之商”）民事主体从事经济行为从而获得财产利益《德国商法典》：本法所称商人是经营营业的人。

营业指营利事业。

公司法中公司的定义：以营利为目的，依本法组织、登记而成立的社团法人商人追求商行为的快捷、安全和盈利，而不是绝对的公平正义营利性是区分商主体与一般民事主体的基本特征（2）技术性商法是对交易规则的直接体现、直接规定，具有很强的专业性特征，未经专门训练很难掌握民法的原则性规定保证了各国民法典的稳定、长期不修改，也保证了适用范围的广泛；而商法仅靠原则性规定则不能满足需要，必须具体、专门性和技术性，这些技术性规范是长期实践得出的，涉及许多专门学科（3）进步性随着社会经济发展，交易内容、形式等不断变化，商法的修改比较频繁商法的技术性决定了其进步性（4）国际性、趋同性跨国贸易发展，为了减少不便，各国通过签订民商事条约，在调整同一商事关系时，各国均有统一的规定，但并不改变其国内法的本质。

商法与相邻部门法的关系一、商法与民法性质基本相同——私法、实体法、国内法调整手段——任意性规范、意思自治原则主体地位——平等的主体适用范围不完全一样：民法——财产关系和人身关系，商法——营利性财产关系（民法调整范围更大，还有人身关系，要考虑很多伦理问题；商法则一般不受文化、风俗的影响）主体范围：民法——一般主体，商法——商人效力不同：商法是特别法，优先适用一般来说，将商法看作是民法的特别法。

法理关于部门法的划分，有特定的调整对象或手段。

民法和商法的调整对象是（平等主体之间的）交易关系和民事关系，在本质上并没有什么不同。

民法和商法的调整手段（民事赔偿）也相同。

商法中有行政法、刑法规范（公法性），但不能单独使用，只是指引作用，借助行政法和刑法适用。

民法中也不乏行政法、刑法规范（公法性）。

民商分立的历史渊源：中世纪，商品交易产生了商人，由于教会法的阻碍，商人之间成立了自治团体，对纠纷有裁判力，所以在商人习惯的基础上有了自治规约（德国称之为商人法），是自治团体制定的，只适用于商人的准法律。

资产阶级革命后，商事团体削减，国家在团体习惯法的基础上编纂而成商法典。

商法之所以独立，是因为现在意义上的民法不完善，而为了保护商人这一特定人的利益。

大陆法系学者认为，民商分立不是理性科学的选择，而是历史性的产物，是历史传统形成的。

发展趋势是民商合一，商法只是民法的特别法。

现代社会无法理清民事行为和商事行为，票据法等许多单行法分立出来，单独立法，商法只流于形式。

二、商法与行政法1.立法目的、功能不同行政法是公法，与商法是不一样的法律部门商法是规范平等主体，以意思自治为出发点，规范法律的实施，调整私人关系的利益冲突。

行政法是界定国家权力的基础，国家行政权行使的界限2.主体地位不同平等主体管理者（行政主体）与被管理者3.调整对象商事关系、主体平等、意思自治、权利义务对价行政关系、服从性、主体不平等、权利义务不对价4.调整手段（任意法和强行法）5.原则、程序不同商法维护交易安全、便捷；行政法维护社会公共利益、社会的公平正义。

民法的公平只针对当事人，而不是社会的公平。

商法——民事诉讼；行政法——行政复议、行政诉讼联系：1.商法中强制性条款增多，商法公法化2.行政法受到私法（商法）的影响，公法私法化，行政合同（行政许可协议，主体地位不平等，不是民商法上的合同）三、商法与其他部门法的关系商法中出现刑法、程序法规范是国家权力干涉商事关系的规范，是国家调整商事关系的公法手段，但要借助刑法、程序法的使用，不能单独运用。

强制性的、不允许当事人的意志加以排除。

商事立法的特有原则一、交易便捷原则：立法在规范商事交易关系时，应努力简化交易的形式和程序，缩短交易时间，以便商品和资金的快速流通。

这是由商事关系的营利性决定的，为了减少交易成本。

交易便捷原则的表现形式：1.契约形式的简化（契约自由也是商法的原则）对大多数商业契约的形式以不要式为原则，以形式为要件的契约存在民事合同中，或有个别例外。

证明契约关系的存在可以任何方式，书面证明只是一种方式而已，不是有效要件。

只要合意即构成生效的必要条件。

2.契约内容的格式化（法国称之为附和契约，德国称之为一般交易条款，日本称之为普通交易条款，台湾称之为定型化契约，我国称之为格式合同）契约条款由一方当事人为不特定多数人提供，合同内容已固定，另一方当事人对其只有接受或不接受。

全部内容固定——格式合同，部分内容固定——格式条款A. 格式合同的内容具有定型性，往往是企业一方事先制定好的。

B. 格式合同的内容具有专业性，例如电信、交通等，专业人员设计。

格式合同的制定者应对其内容有解释的义务。

我国合同法规定，如果未依法解释说明，则该条款无效，免责条款不生效。

C. 格式合同的内容具有一致性，不允许当事人就合同内容协商，要重复使用。

对所有相对人要一致，否则就不是格式合同。

为了适应交易便捷原则而产生，可能导致“霸王条款”，违反契约自由原则。

3.资产证券化（把所有资产转化为证券，以证券形式表现产权的权利）从传统的票据、海商、担保领域，到信托收益证券，到民法物权证券A. 有价证券是财产权利的凭证（是什么财产权利不问）B. 有价证券具有流通性，不能流通的不是有价证券，“产权证”C. 有价证券具有定型性，具有一定的形式，易于辨认、使用D. 发行主体的限定性，区分有价证券和货币有价证券的分类（随着时代发展，证券种类增多）：代表货币的货币化证券（本票、汇票、支票）、代表有体货物的载货证券（仓单、提单）、代表投资凭证的资本证券（股票、债券）4.票据行为的无因性交易中存在两个法律行为，如果一个的效力有效与否对另一个的效力产生影响，那么就是有因的；反之则为无因性票据行为只受《票据法》的调整，而不受基础法律行为是否有效的影响，行为人不得因基础法律关系的无效作为抗辩事由。