商法总论讲义

商法总论讲义

第一节商法概述

瑞士、俄罗斯、中国、土耳其、泰国主张商法是民法的特殊法，只使用这个概念于商事法。

中国自民国开始就是民商合一。胡汉民当年主张民商合一的理由：“我国自汉初实商沽之律……虽清时新律有此划分，但中国并无商人这一特定阶层，因为不存在对之特殊规定的理由。”

法国、德国、日本等大陆法系国家则认为商法调整商事法律关系，商法典独立。

英美法系所称“commercial/business law”，虽然使用“商法”概念，当并非大陆法系所指的“商法”。

民事法律关系 vs 商事法律关系

民事法律关系：在民事主体之间产生的财产关系和人身关系。

商事法律关系：商人之间或商人和其他人之间在商业上所实施法律行为而产生的权利义务关系。

1.主体不同

民事关系主体为一般意义的自然人或法人，商事关系主体至少一方为商人。

德国规定严格的商人身份登记制度，未登记主体不得参与营利性目的的行为（主观主义、法律属人原则）

合伙制度：各国视之为行为，置于合同法。合伙中只有商事合伙才具有主体资格；民事合伙，如“互助会”，没有主体资格。

某些特别人也纳入商法，如股民。

2.行为不同

以商行为产生的法律关系为商事关系。

商行为：以营利为目的而进行的商业营业的行为。

法国采用商行为主义，但是界定商行为不甚明确。因为没有完备的商事登记制度，另法国没有没有物权，就没有物权公示制度（客观主义）

德国规定以公司名义从事公司章程之外的活动，如购买房子时具名“XX公司董事长XX”，到期不付款，不以商法调整。所以，德国法律规定不动产不是商法调整范围。

日本、韩国规定商人以营利为目的而为的行为为商行为，但限定范围太窄，又规定了绝对商行为和相对商行为。

3.内容不同

商法调整财产关系，而不调整人身关系；民法调整的财产关系范围较广，人身关系一律纳入民法的调整范围。

联合国国际货物交易公约为商法，认为英美法中“货物”约为大陆法系中“动产”。

证券作为一种权利凭证，是扩大了的商法调整范围。

4.适用法律不同

民商合一的国家没有商人、商行为、商事关系，只在学者学术中，将商事关系作为民事关系的特别法，但是民商法毕竟不同，一体调整有失公平，立法中对商事法以单行法规定，为民事特别法，其他归于民法典，民事一般原则不适用于商事。

商法

1.形式意义：商法典

实质意义：一切以商事关系为调整对象的法律，除商法典之外还有其他单行法。

2.广义的商法泛指一切调整商事关系，包括国内商法和国际商法（商事公约、国际间共同遵守的商事习惯）。国际商会的商事合同通则对我们合同法影响极大。

狭义的商法专指国内法律所调整的商事法律规范，包括公司法、海商法、保险法、票据法等。证券法不是大陆法系的独立概念，作为公司资本制度包含在公司法中，证券法是英美法系概念。

商法的本质

1.国内法：立法主体

2.私法：调整对象——平等商事主体的贸易关系

公法、私法的划分有目的说（制定法律的目的是为公众利益的法律为公法）、主体说（国家和公共团体之间的法律为公法，单纯私人间的法律为私法）、统治说（产生权力关系的法律为公法，调整对等关系的法律为私法）、生活关系说（调整国家生活关系的法律为公法，调整社会生活关系的法律为私法）

公法的特征：法律关系的主体一方是国家，法律关系的主体之间地位不对等。（国家进入民事关系，则不是特殊主体，而是普通民事主体。如国家发行国库券，相比其他债券并无特权，和一般公民地位平等。）

商法调整平等主体之间的交易关系，权利义务对等

商法的公法化：增加公司登记等公法性强制条款

3.实体法

实体法、程序法的划分始于法国。

实体法：规定主体间权利义务存在与否以及性质、范围等

程序法：主体行使权利、履行义务的程序规范

商法中也有程序性规定，商事主体登记、破产等，但其主体是实体法内容，所以……

4.特别法

普遍法适用于全国、全国国民，适用范围具有普遍性，是一般事项的规定，常以法典的形式出现。

特别法：适用范围、主体、事项特殊。民商分立，虽然商法也有法典，但其适用于特别的商主体，而非一般国民，适用于商行为……

海茵·库茨《德国民商法导论》：商法典是对民法典的一般事项变更、补充、排除性规定。

5.任意法

法律关系的内容不得以当事人的意愿而变更、排除其适用，则为强行法；反之，则为任意法。

强行法维护公共利益、公共正义，而任意法为弥补当事人意思的不足。如在公司法中，公司内部关系允许通过章程规定，只要不违反国家禁止性规范即可。

商法的公法化，加入了程序性规范，是为了规范市场、交易安全等

商法的公法化

（因为社会本位的兴起，干预的加强）加入了强制条款，使当事人的意思自治受到了限制，以及程序性规定，不能由当事人的意愿加以变通，但没有改变其私法的本质特征，只是为了主体在实质上的平等。

国家对商行为的自由放任态度转变为积极管理，以规范和调整商行为，破产清算制度等明显带有公法强制性，但总体上讲，这些公法化特征并没有改变商法的私法本质。

其实，民法中也不乏强制性规定：不动产物权公示制度、继承中的份额、婚姻的条件等等。

商法的特征

（1）营利性（commerce“通财运货，谓之商”）

民事主体从事经济行为从而获得财产利益

《德国商法典》：本法所称商人是经营营业的人。营业指营利事业。

公司法中公司的定义：以营利为目的，依本法组织、登记而成立的社团法人

商人追求商行为的快捷、安全和盈利，而不是绝对的公平正义