男性遭遇同性侵害的刑法保护

男性遭遇同性侵害的刑法保护核心提示：在法律面前一律平等”，猥亵儿童罪可以采用强制性的手段，也可以采用非强制手段，犯罪对象为不满14周岁的男女儿童，若受害人已满14周岁，即使采用了暴力、胁迫或其他手段强制实施猥亵，也不构成犯罪。

一、案例援引及分析案例一：2008年西双版纳傣族男孩岩应被强奸案2008年某日，一个名叫岩应的14岁西双版纳傣族男孩在村寨放牛时，遭到同村另一名40岁的村民“强奸”。

该男孩由于肛门受损严重，再加上无钱治疗，不到一年转化成肛门癌不治身亡。

由于立法存在漏洞，现行刑法并未对同性“强奸”作出明确规定，施暴者至今逍遥法外。

案例二：2011年河南新密29岁男子性侵15岁男孩案2011年6月8日晚，河南新密15岁少年遭29岁男子持刀挟持至偏僻地点实施性侵数小时，肛门破裂，身心受到巨大创伤。

新密警方接到报警将施暴者抓获后，因法律无相关明文规定，只得以一般性治安案件将其拘留15天。

以上两个案例中，施暴者的行为是否构成犯罪，以及如何定罪存在不同的意见。

第一种意见认为不构成犯罪。

理由是：刑法的基本原则之一是罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。

刑法对已满14周岁的男性遭受同性侵害并无条文规定，所以并不构成犯罪。

我国《治安处罚法》第44条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。

所以施暴者不构成犯罪，不能对受害人进行刑法保护，只能依据《治安处罚法》将其拘留。

第二种意见认为构成故意伤害罪。

理由是：受害人在暴力胁迫下因“强奸”致肛门破裂或受伤，严重的如案例一的当事人转化为肛门癌，故意伤害罪侵犯的客体是他人的身体健康权，所谓身体健康权利，是指公民保持自身肌体完整性和人体器官正常机能活动的权利，从这一角度看符合故意伤害罪的构成要件。

第三种意见认为构成构成侮辱罪。

理由是：侮辱罪是指使用暴力或者以其他方法，公然贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。

以上两个受害人均因暴力胁迫被“鸡奸”，身心、人格尊严和名誉都受到了严重侵犯。

人格尊严权和名誉权是公民的基本人身权利。

侮辱罪侵犯的客体是他人的人格尊严和名誉权，从这一角度看符合侮辱罪的构成要件。

结合以上案例，笔者均不赞成上述几种意见，理由如下：关于第一种意见，我国宪法规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，猥亵儿童罪可以采用强制性的手段，也可以采用非强制手段，犯罪对象为不满14周岁的男女儿童，若受害人已满14周岁，即使采用了暴力、胁迫或其他手段强制实施猥亵，也不构成犯罪。

这就出现了一个十分现实的问题，即：已满14周岁的未成年和成年男性不受强制猥亵的权利没有受到刑法的保护。

这一点不仅在理论上有着缺陷，而且在实践中也越来越不适应形势发展的需要。

刑法应当服务于社会生活，但案例中施暴者的行为明显已经对被害人造成了严重的危害后果，形成了恶劣的社会影响，不受到刑法的处罚不足以充分保障当事人的合法权益，不足以彰显国家法律的尊严和权威，更不足以彰显法律的公平正义。

关于第二种意见，故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，其主观方面表现为故意，即行为人明知自己的行为会造成他人伤害结果的出现而希望或放任这一结果的出现，故意的内容必须是损害他人的身体健康权利，而案例中施暴者的主观目的并不是对身体的伤害，而是达到对同性身体的一种扭曲性满足。

尽管在这一过程中客观说造成了不同程度的身体损伤，甚至出现严重后果，根据刑法犯罪主客观相一致的原则，并不能够认为施暴者的行为构成故意伤害罪。

再者退一步讲，即使能以故意伤害罪论处，也只能对造成轻伤以上的行为定罪，对性侵犯过程中造成轻伤以下的问题仍得不到解决，而该类情形在实践中又大量存在，如果罪犯强奸了受害男性，但没有造成伤害，难道只能让受害男性的性权利、身心健康及人格尊严被任意践踏，而任由罪犯逍遥法外。

北京师范大学法学院院长赵秉志教授也认为，若定以故意伤害罪并非妥当之举，而是一个“错位”的判决。

关于第三种意见，侮辱罪侵害的权益是他人的人格与名誉，而非性的自由，行为人的主观意图是为了贬低他人人格与名誉而非寻求性的刺激。

若把猥亵14周岁以上男性的行为解释为该罪，在犯罪构成上则会存在冲突。

再者根据《刑法》第246条规定，对于被判处侮辱罪的罪犯，仅处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并且告诉的才处理。

而猥亵、强暴属于严重侵犯人身权利的案件，不仅会对身体造成损伤，更会给受害男性造成严重的心理或精神损害，若以侮辱罪定罪处罚并不能体现出刑法中罪责刑相适应的基本原则，有失公平，与社会正义的理念完全相悖。

二、男性性权利的法律空白法律是保护公民权利的最后武器，男性与女性的性权利是平等的，本应得到法律的同等保护，尤其是未成年男性的身心健康在受到侵害时会出现人格和心里的偏差，更应得到全社会的关注。

但就以上的几种案例分析意见可以看出，刑法对已满14周岁的男性在遭遇同性性侵犯时存在立法的漏洞，并不能保护受害人的合法权益。

目前，男性同性恋已成为一个不容忽视的特殊群体而客观存在，他们同时又是性病、艾滋病等快速传播的高危群体，试想如果在男性之间发生强暴案而不会受到刑法的任何追究，那么在没有任何犯罪的成本和心里畏惧下，谁来保护受侵犯的男性，法律的秩序将会陷入是非颠倒格局之中，社会的和谐稳定也将会变成一个空头口号而已。

比如09年12月在山西太原一名18岁外来打工男少年被某男灌醉后遭“强奸”，由于法律不能帮助他，于是他纠集朋友将强奸自己的人暴打一顿，并实施抢劫后逃走，这一鲜明的真实案例再次触痛了每个社会人的敏感神经。

有关专家认为这种立法上的缺失，在某种程度上就是一种对犯罪的纵容。

因此，必须正视法律真空带来的负面影响，因为它可能会引发更多的隐性案件。

三、男性性权利的刑法保护刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，刑罚的直接目的是惩罚犯罪，根本目的则是预防犯罪。

相对于其他法律而言，刑法的处罚性和社会威慑性最强，违法成本最高，对因遭受同性性侵害的男性保护力度最大，因此必须修改完善现行《刑法》，将男性性权利纳入到刑法的同等保护中，使其更具时代性、民主性和公正性，更好地发挥保障公民合法权利的作用，以实现法律自身的正义和人权价值。

结合以上的案例，再从定罪主客观相一致的原则看，笔者认为，罪犯的行为最接近强奸罪，只是强奸罪规定的受害对象是女性。

因此，应该适当修改“强奸罪”。

全国政协委员、中国社会科学院刘白驹教授早在2005年“两会”期间便提交了一份提案，内容之一就是建议将对同性性侵犯的问题提到议事日程上来，将严重的同性性侵犯行为列为犯罪。

他强烈呼吁修改《刑法》中的“强奸罪”(第236条)，取消对被害人性别的限制，把强行与同性发生性关系归入强奸罪。

（一）法律层面适时修改《刑法》，将男性纳入强奸罪对象范围。

具体而言，建议把《刑法》第236条强奸罪中的“妇女”修改为“他人”，这样就能保护受到同性性侵犯的男性。

当然鉴于目前我国民众对强奸男性的接受程度，我们还可以采取另外一种立法方式，即在《刑法》第236条中专门增加一款对强奸男性的规定。

一方面，有利于针对强奸男性的行为设置不同的犯罪构成条件。

当前人们对于强奸男性的社会危害性还存在不同的认识。

为了减少这部分人的顾虑，可以通过增加对强奸男性被害人入罪的一些限制性条件，如限制男性被害人的年龄、身体受伤情况及其他方面的条件，适当提高入罪门槛，以便更好地获得社会公众的普遍认同。

另一方面，有利于针对强奸男性的行为设置不同的量刑情节。

考虑到强奸男性与强奸女性在具体行为方式上的差异，可以考虑在刑罚轻重上对强奸男性与强奸女性作一些区分，以更好地贯彻罪责刑相适应原则。

中国人民公安大学治安系教授王太元认为还可以以最高人民法院和最高人民检察院“两高”的名义重新解释关于性侵害方面的刑事法律，使其冲破目前只保护被男性侵害的女性而不保护其他人的狭隘范围。

总之，为了加强对男性性权利的保护，我国有必要采取合理的立法方式，将男性纳入强奸罪的对象范围。

（二）思想层面在性权利问题上，我国刑法是重女轻男的，在涉及到性权利的罪名中，无论是强奸罪还是强制猥亵、侮辱妇女罪，保护的都是女性的性权利。

这主要是因为从传统观念上，对于性权利的侵害被认为通常存在于异性之间，而男女之间先天的生理特征决定了在两性的较量中女性往往处于弱势，其性权利更加容易受到侵害，而且其受侵害程度也往往更加严重。

既然如此，作为社会关系的重要平衡器的法律拉弱者一把，对女性性权利青睐有加的确不足为奇。

实际上，“强奸”对人的心理和精神创伤远远大于对人的身体的创伤，被“强奸”的男性的心灵的创伤可能比被强奸的女性有过之而无不及，其人格尊严所受到的侮辱也非常人所能想象。

所以，男性被“强奸”，同样具有严重的社会危害性，而这正是所有犯罪行为的一个最主要的特征。

那种认为发生在男女之间、男性之间的性关系“男方不吃亏”的观念是不正确的。

因为“贞操”也即纯洁的良好品行是对男女双方共同的要求，认为男性没有“贞操”，既不利于男性的自律，也是对谨守贞操的男性的一种伤害，对社会风气也不无影响。

因此，对于男性性权利在刑法上予以保护是应该的。

我们应该从根本上改变思想认识的错误，即只有女性才受性别角色的危害。

事实上男性在遭受性侵犯时其恐慌程度或压力都要比女性大，不仅他们自己不能接受，家庭和社会也不会宽容他们。

所以，我们应该从思想上改变一些定位的社会性别模式，应该看到社会性别是一把“双刃剑”，它既伤害了女性，同时又伤害了男性。

在对其性权利的保护中，我们不应该有歧视，应该注重对人权的平等保护，特别是对男性性权利保护的重视。

（三）他山之石不可否认法律会有一定的滞后性，但是法律也应该做到实事求是，符合现实的需要，面对近年来我国时有发生的“强奸”男性案件，为了平等地保护男性的性权利，我国不妨借鉴国外一些先进的立法经验。

从国外看，很多国家对男性性权利的法律保护是比较健全的。

俄罗斯对侵犯女性有专门的强奸罪，侵犯男性则有性暴力罪；加拿大则设有性侵犯罪(无论男女)；美国的许多州强奸罪的受害对象不单指女性。

男性之间双方自愿的肛交行为，在美国多数州也被规定为犯罪。

在英国《1967年性犯罪法》中被规定为鸡奸罪；非自愿的情形，在英国《1956年性犯罪法》中设有实施有鸡奸意图的侵犯罪、男人之间的猥亵罪；德国1975年刑法典的强奸罪还是指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”了；法国1994年重订《刑法典》将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，意即包括男人和女人；意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害者规定为“他人”，不再突出其性别角色。

我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。