2020年第五章 合同法参照模板

第七章合同法【学习目的与要求】通过本章的学习，掌握合同订立的形式、主要条款、格式条款、订立的方式、成立的时间和地点、缔约过失责任，掌握生效、有效合同、无效合同、可撤销合同、效力待定合同，掌握合同履行的概念、履行的规则、抗辩权的行使、保全措施，掌握担保的概念、合同担保的主要方式，掌握合同的变更转让，掌握合同权利义务终止的概念、具体情形，掌握合同违约责任的概念、责任的主要形式、责任的免除。

熟悉买卖合同。

【重点与难点】重点内容：合同订立的程序，缔约过失责任，合同的效力，不安抗辩权的行使及其效力，代位权与撤销权，合同的担保，合同的履行、法定解除条件及效力，违约责任承担方式等。

五种合同的基本特征及双方当事人的权利和义务，买卖合同标的物所有权的转移和分险的转移，买卖合同标的物的检验期间。

难点问题：实际履行与合同成立的关系，格式条款的理解及适用，有效合同和无效合同的认定，可撤销合同撤销后无效时间的认定，不安抗辩权的理解和适用，代位权和撤销权的区别，合同担保中保证的方式及保证的责任，抵押与质押的区别及适用，合同转让与涉及第三人的合同履行区别，合同解除与违约责任之间的关系，定金和违约金及赔偿损失的关系，买卖合同标的物所有权转移和风险责任转移的界定，借款合同利息的计算及支付的期限，租赁合同和融资租赁合同的区别。

第一节合同法概述一、合同的概念和分类（一）合同的概念。

（二）、合同的分类二、合同法概述（一）《合同法》的调整范围。

合同法的调整范围有四个：政府机关参与的合同中，政府机关作为平等的主体与对方签订合同，适用《合同法》的规定。

涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不属于《合同法》调整的范围，是婚姻家庭法或者继承法的调整对象。

行政合同不适用合同法，行政当事人一方是行政机关。

不是所有行政机关参加的合同就不适用于合同法。

如果政机关以管理者身份出现，来跟被管理者之间订合同，合同叫行政合同，按行政法去处理。

但如行政机关是以普通、平等主体身份来出现，就按照合同法来处理。

比如说海淀区政府管理者的身份，跟当代商城订一个门前三包合同，要求包门前的卫生，社会治安，和其他的内容。

这样的合同要是发生纠纷的，就不能按照合同法去处理。

如果说海淀区人民政府到当代商城去买空调，就是以平等的主体的身份出现。

所以这种买卖合同是适用合同法的调整范围。

多项选择或者判断，哪些属于调整范围，哪些不属于调整范围。

（二）《合同法》的基本原则第二节合同的订立一、合同订立的概念与形式（一）合同订立的概念合同的订立是法律行为。

是要负法律责任的，合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织，但都应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

另外，对于法人来讲，法人的行为能力就和他的权利能力是一致的，而且法人的行为能力范围就是营业执照的业务范围，如果超过这个范围，合同是无效的。

比如说一个典当行，吸收存款，吸收存款这个业务是无效的，因为超过营业范围了，银行才能吸收存款，典当不能吸收存款。

（二）合同订立的形式合同形式，口头也行，书面也行，别的形式也行，但是搞市场经济是讲速度、讲效益、讲效率，订合同都用书面形式的话，我们到商店去买东西，你买糖也订书面合同，那售货员就累死了，所以新的合同法规定，三种形式都行，注意，不要一想到书面形式，就想到一张白纸上面写着好好的，不一定，书面形式即可以是一个很正规的合同，也可以是信函的往来，也可以是电子邮件，还可以是其他的形式。

实际上向平时我们到当代，到哪个地方买个东西，你哪怕要那个人给你一张购货小票，或者再要开一个比较正规的发票，都是书面合同的组成部分之一，到时候要证明权利的时候，都是合同的内容。

实际上遇到重大，标的比较大，最好是书面形式，以后打起官司来没有证据，利益有可能受到损害。

其他形式，可能是个默示形式，也可能是一种行为，其实我们天天在订合同，你们没太注意，你跑到餐馆里吃了一顿饭，实际上就订一个合同，你到店子买两节五号电池来录音，这是买卖合同。

另外，订合同时候，可以张嘴说话，也可以什么不说，你看到南孚手一指，对方也不说，你也知道这南孚电池是2、5元钱一节，你就给他，他把电池给你，你把钱给他，双方都不说话，完事了，这就是其他形式。

二、合同的主要条款解决争议的方法：当事人协商和解；第三人调解；仲裁诉讼；多项选择，四种情况，当事人想要通过诉讼解决争议，也可以不进行约定，如果想通过其他途径解决，则要经过事前或事后约定，就是在订合同之前，或在订合同之后，进行约定，如果选择仲裁，你一定要选择仲裁委员会，是哪个地方的仲裁委员会。

涉外经济合同的时候，可以选择法律。

比如说我是中国人，是中国公司，中国公司跟美国公司做了一笔买卖，可以在合同当中约定，如果发生合同纠纷，这个合同适用中国法律，或说这个合同适用美国法律，甚至可以约定合同发生纠纷，既不适用中国法，也不适用美国法，而适用日本的法律，都可以。

但在中国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。

三、格式条款（一）格式条款的概念格式条款就是格式合同，我们到房地产开发公司去买房子，你订的那个合同，实际上对方提供给你的那个文本，就是格式不同，另外我们保险公司去投保，跟那个保险公司签的那个保险合同，也是一个格式合同。

（二）《合同法》对格式条款的使用限制我们到商店里去买东西，商店里贴了一个告示，顾客需知，这实际上就是格式合同的一种表示形式。

那么对于这些格式合同，对于顾客来讲，只有两种选择，要麽接受，要麽拒绝，因此，法律为了维护不提供格式一方当事人的利益，对于格式合同的内容有一系列的限制性的规定，这个规定有三个方面。

1、提供格式条款的一方有提示说明的义务，应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

买商品房，对房地产开发公司都讲，买卖房屋的面积，面积的差额是在3%以内是正常的，比如说你要买147平米的这样的房子，对方给你少做2平米，或者少做了1平米，你说对方违约了是不行的，对方给你作出说明，这个范围之内是允许的，他不承担违约责任。

另外象我们看到保险合同保单，保险合同反面就是投保人须知，讲哪些情况下，保险公司是不赔偿责任的。

这都是属于我们第一款要求的内容，他必须作这种说明，这样订合同的人，接受的人就知道哪些情况下没有责任，然后决定是否跟他订合同。

格式条款有两种解释，应作出不利于提供格式合同条款的解释。

格式条款和格式条款不一致的，应采用非格式条款。

假如买房条款当中第十九条，可能比较抽象，对于抽象的东西，可能有两种以上的理解，这些理解一定是合乎逻辑的理解。

按照这种解释可能对房地产开发公司有利，按照另外一种解释，可能对购房者有利，法院在处理案子的时候会采用哪种解释，采用那种对房地产开发公司不利的解释，采用对我有利的解释。

对提供格式合同的那一方不利，那就是对那个相应的对方有利的条款进行解释，就体现了我们法律保护弱者原则。

同样的象保险合同的格式条款，如果也要解释的，也是按照不利于保险公司的解释来处理。

另外，我在买房子的时候，我为了维护自己的利益，可能还对这个格式合同空白的地方，添加补偿协议，或者附加协议。

而附加协议和补偿协议内容如果跟格式合同的内容不一致的时候，那么应该按照附加协议、补偿协议来执行，而不按格式合同来执行。

2、某些格式条款无效。

（1）提供格式条款的一方免除自己责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效。

（2）格式条款具有《合同法》第52条规定的情形时无效，五种情况，欺诈这些情况，这些格式条款也无效。

（3）具有第53条规定的两种情况，有造成对方人身伤害的免责条款；有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

举例：比如农民进城打工，建筑公司把他招聘进去了，假如这个格式合同当中有一条，被聘用人员在施工过程当中，如果因为不可抗力，或者其他意外事件发生，造成人身伤害，本公司概不负责，这种免责条款是无效的。

3、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

二、合同的订立程序（一）要约1、所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。

2 、要约应具备的条件：（l）、内容具体确定。

（2）、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

（3）、要约生效时间。

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文的要求。

到达，并不是指要约一定要实际到达受要约人或代理人手里，只要送达到通常地址，视为送达。

向公司发出要约，购买彩电，原则上给他发一封信，四、五天就能到，等于四、五天界满后就以为送达，到收信人信箱时，他可能出差了，一个月没在家，我们也看作是已送达。

数据电文形式订合同，收件人指定特定系统接收数据电文，进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统，进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3、要约邀请。

（l）要约邀请的概念要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。

（要约邀请是合同的准备阶段，如价目表、招标公告、招股说明书、商业广告等，但悬赏广告视为要约（2）区别l）要约是希望和他人订立合同的意思表示，是一经承诺就成立合同的意思表示，具有法律约束力。

2）要约邀请是邀请他人向自己发出要约，自己承诺成立合同，没有约束力。

3）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书均属于要约邀请。

4、要约的撤回、撤销与失效。

（1）要约的撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

撤回通知在要约发出以后，还没有生效以前，加以撤回。

要向广州发一封信，订货物，发出要约，正常情况下，今天发信，五天后，才能到达。

如果说发完信后，晚上跟同学聚会，同学告诉我，北京也有同样的东西，且更便宜，可能就要撤回原要约，这时，可用更快的方式，通知对方，原来发出那封信。

只要我这个通知先与我原来发的那封信到达对方，或者和他同时到达，这就是撤回。

（2）要约的撤销撤销是指这个要约已经生效，最后还没有作出承诺之前，加以取消，我这封信发出去，给广州那里，已经发出去有7天了，按照正常的信，只要5天就到达了对方的手里，可是对方因为种种原因，要不要跟我订这个合同，还没有对我作出承诺，我钻这个空子里面给对方去了一个电话，或者说发了一个电报，或者说发了一个电子邮件，加以取消，这个时候就不是叫撤回了，而是叫撤销。

要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

下列情形不得撤销：l）、要约人确定承诺期限或以其他形式明示不可撤销；2）受要约人有理由认为要约不可撤销，已为履行合同作准备。

（3）要约的失效。

有下列情形之一的，要约失效——l）拒绝要约的通知到达要约人。