第八章集体谈判

&&&第八章集体谈判&第一节集体谈判的含义和功能集体谈判的含义：集体谈判是工会和资方确定就业条件和待遇的交涉过程，它是雇员以公会这种团体形式所进行的交涉。

在我国现行法规文件中，通常将“集体谈判”表述为“集体协商、平等协商”。

集体协商是企业工会或职工代表与相应的企业代表，为签订集体合同进行商谈的行为。

集体谈判的目的是签订集体协议，规范双方的权利义务关系，解决工作场所所共同关注的问题。

集体谈判的功能：集体谈判的过程实际也就是完成三个功能的过程：市场或经济功能；政府作用以及决策功能。

即通过谈判确立劳动力市场工资水平体现了集体谈判的经济功能；通过谈判形成的一系列规范雇佣关系的程序性规则，体现了政府行业管理的作用；通过谈判确认雇员有权通过工会参与工作场所规章制度的制定，体现了集体谈判的决策功能。

&第二节集体谈判的结构集体谈判结构的概念：是指不同层次、不同等级、不同类别的谈判单位的集中或分散程度，以及相互间的内在联系。

我国集体谈判的结构：2004年劳动和社会保障部发布的《集体合同规定》着重对企业一级的集体合同作了规定。

企业一级的集体谈判和集体协议是我国目前集体合同制度的基本形式。

&第三节集体谈判的进程分配谈判：是指劳资双方由于资源有限需要分配而进行的谈判，把谈判当作是一种不赢即输的情景，自己得到的同时意味着对方失去；一方资源的增加，就意味着另一方资源的减少，是单方获益的谈判整合谈判：是指双方都能从解决方案中获取潜在利益的谈判，把谈判当作是一种双赢的情景，追求双方均有所的，反映了劳资双方对所要解决的问题，达成了共识，通过合作能够同时增加可分配的资源。

集体谈判的技巧：双赢原则：即在协商过程中，不仅应考虑职工方面的利益目标，同时也应兼顾企业方面的利益目标，从而通过有效的协商和所达成的共识，使双方的利益目标趋向接近，进而使双方通过协商共同受益4P原则：即政策、预测、准备、陈述。

在协商过程中，不仅应坚守本方的基本政策和主张，同时又能预测对方可能作出的反应并适时采取相应的对策；不仅对协商资料准备充分，而且能够陈述自己的立场和基本主张2C原则：即控制、协调。

在协商过程中，不仅能够有效控制协商的过程并使其逐渐靠近所期望达到的目标，同时又能够有效协调内部成员之间的分工以形成默契配合我国法律关于集体协商的有关规定：（一）协商准备。

协商代表在协商前应做好充分准备，尤其是职工和工会一方的协商代表应当做到：1、熟悉与集体协商内容有关的法律、法规、规章和制度。

2、充分掌握参与集体协商所必需的信息和资料3、拟定集体协商议题。

4、集体协商的内容、时间、地点应由双方共同商定。

5、共同确定一名非协商代表担任集体协商记录员（二）确定协商代表。

企业与职工双方要按照一定程序确定本方的集体协商代表，并各自确定一名首席代表。

双方代表人数应当相等（三）协商程序。

关于集体协商的程序，《集体合同规定》第34条规定：集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：1、宣布议程和会议纪律。

2、一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应。

3、协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论。

4、双方首席代表归纳意见。

（四）策略。

主要包括，进攻策略、退却策略和迂回策略等（五）技巧。

包括双赢原则、4P原则、2C原则附：谈判的内容：实体性内容、程序性内容、劳动关系问题；谈判阶段：接触、磋商、敲定、扫尾&第四节集体谈判的结果谈判力量的含义及组成要素：谈判力量是三个因素中最重要、也是最难解决的问题。

一般认为，劳动关系双方在某些方面之所以能达成一致，是由于谈判力量在起作用。

我们可以把谈判力量区分为直接和间接两个来源，把互相关联的力量区分为：退出力量、罢工力量和岗位力量附：谈判技巧的重要性表现在两个方面：一是改变对方期望值和谈判底线的技巧，而是准确判断对方让步位置的能力。

&第五节不当劳动行为及其救济不当劳动行为的概念：又称为不公正劳动行为或不公正劳动措施，是指工会在组建过程之中或组建之后，任何一方采取不法手段试图对抗对方的措施或行为。

法律规定的不当劳动行为的情形：1、工人不能因为从是合法的工会活动而遭解雇，即使这仅是解雇的原因之一。

2、在工会的组建过程中，雇主不能单方面改变雇佣待遇和条件，除非能够证明这种变更符合过去的做法和传统，而与工会的组建没有任何关系。

3、禁止雇主暗中监视和破坏工会活动。

4、雇主不得为了避免工会化或试图摆脱已建立的工会而关闭工厂或重新开业，即使这仅是原因之一。

不当劳动行为的救济的主要措施：1、行政救济。

不当劳动行为的救济机构一般为劳动委员会，劳动委员会发现雇主存在不当劳动行为，可以发布命令要求其立即停止。

劳动委员会的命令应在法庭登记，如果雇主不执行，可被处以藐视法庭罪。

2、民事救济。

劳动委员可以基于民法“全面救济”理论，采用恢复原状、赔偿损失等多种保护措施，对不当劳动行为进行全面救济。

这些救济措施初看起来好像很严厉，但总体上所发挥的作用仍然有限我国法律对不当劳动行为的规定：法律规定对以下行为予以限制。

1、实行差别待遇。

劳动者不因为参加工会活动而受到不公正对待。

2、拒绝集体谈判。

确立了企业和工会的集体谈判义务，以及无正当理由拒绝履行集体谈判义务时的法律责任。

3、控制干涉工会。

任何个人和组织不得控制或干涉工会组织的成立，不得妨碍工会的活动，控制干涉工会是雇主的不当劳动行为之一。

&第六节诚信谈判的责任诚信谈判责任的含义：是指工会一旦获得承认，赢得选举，无论工人是否签字，都取得代表所有工人的“排他代理权”，雇主负有“诚实”谈判的法律义务诚信谈判责任的内容：(1)双方会面并开始谈判；(2)全面讨论双方面临的问题、所处立场和理由；(3)任何—方不得隐匿、扣留和歪曲信息，也不得故意误导对方；(4)任何一方都不得通过自相矛盾的方式或者做出简单毫无意义的让步之举，破坏谈判进程，通常被称为“表面谈判”战略；(5)雇主不得绕开工会直接向会员允诺条件。

我国劳动立法与诚信谈判责任：协商代表应履行的职责：(1)参加集体协商；(2)接受本方人员质询，及时向本方人员公布协商情况并征求意见；(3)提供与集体协商有关的情况和资料；(4)代表本方参加集体协商争议的处理；(5)监督集体合同或专项集体合同的履行；(6)法律、法规和规章规定的其他职责。

&第七节罢工及其争议处理第七节罢工及其争议处理罢工的法律含义：罢工是劳动者为改善工作条件而实施的有计划、有组织的集体暂时停止工作的行为。

罢工是已工会为主体而展开的，是集体谈判中的一种压力手段。

罢工权是劳动者为改善劳动条件，缔结或变更集体协议而集体停止工作的权利。

罢工的分类：1．依争议手段的先后不同，可分为攻击性罢工和防御性罢工。

2．依罢工发起组织的不同，可分为工会罢工和非工会罢工。

3．依罢工的目的不同，可分为协约罢工、同情罢工和示威罢工。

4．依罢工策略不同，可分为间隔罢工、巡回罢工、象征性罢工和迟滞罢工。

5．依罢工规模的不同，可分为总罢工、全面罢工和部分罢工。

罢工的功能：1、罢工是解决冲突的主要方法。

2、罢工是迫使雇主让步的压力手段。

3、罢工是工人自由表达不满的方式。

对罢工的法律约束和限制：1、对公用事业的罢工限制。

最显著的限制就是规定在公共部门五条件禁止罢工。

法律对罢工行为是否予以限制的重要标准，是雇员所从事的工作，究竟是否属于影响社会公共利益的工作。

2、罢工的原则。

法律规定罢工通常要遵循两个原则。

(1)“社会适当”原则。

衡量罢工是否合法的标准是“社会适当”原则，其含义是社会一般能够接受而又合法的行为。

(2)“均衡性”原则。

为防止工会过多地使用罢工权利，规定罢工应当符合法定的条件。

3、规定合法罢工的条件。

(1)必须是原集体协议期限届满(2)工会已经履行了“真诚”与雇主谈判、达成协议的义务(3)必须通知劳动行政部门(4)投票表决(5)提前通知。

4、对罢工行为的限制。

对罢工行为的限制，与工人在罢工期间享有的纠察权直接相关罢工原因分析：工业化国家对罢工原因的分析，主要有两种解释1、罢工是一种“错误”。

由于“错误”导致罢工的情况通常有以下几种：(1)由于误解引发的罢工(2)为确认雇主的真实让步能力而引发的罢工(3)由于不确定因素引发的罢工(4)不切实际的期望引发的罢工(5)谈判自身的复杂性引发的罢工不能完全避免罢工，是因为：(1)将罢工看作是双方的“错误”，过于狭窄地理解了谈判、罢工的概念。

如果从谈判主体、尤其从个工人和工会的角度思考，罢工与否取决于更广泛的社会原因，包括不同的价值观、原则和公平信念，它反映了工作场所存在的潜在冲突的根源。

(2)劳动关系的本质，是劳方隶属于资方，这种隶属地位并没有因工人享有集体谈判权而得到实质性改变，因而罢工是劳动者集体表达其不满和愤怒的主要渠道。

2、罢工是“集体的声音”。

这种解释认为只要在劳资关系中存在着一定程度的不满或不信任，就总会有发生罢工的可能。

在这方面应特别关注以下因素：(1)工人的不满程度(2)管理方的让步程度(3)工人辞职离职的意愿和罢工自身的可行性(4)社会影响力的大小因而，认为罢工是一种“错误”这种解释强调了谈判活动和谈判行为的重要性，而罢工是“集体的声音”这种解释则认为谈判行为并不能直接导致罢工，因为工会谈判者会尽力避免“错误”发生，即使出现“错误”，也会及时寻找解决办法，因而其支持罢工的理由并不充分。

基于罢工是“集体的声音”，则需要消除引起罢工产生的不信任和不满意的根源。

罢工的处理和解决：（方式通常有两种：和解和裁决）1、斡旋、调节和实情调查（和解）。

这三个概念非常接近，在解决争议中有时甚至可以互相替代。

但无论怎样定义，其特定程序都是通过帮助双方有效沟通、澄清事实，和/或通过公众压力、直接或间接说服双方改变立场，降低由于“错误”引发罢工的频率2、利益仲裁（裁决）。

之所以成为利益仲裁，是因为它是对谈判双方利益冲突的裁决，而不是对个人冤情的评判。

是对争议的最终裁决，而不是试图让双方自行解决冲突。

利益仲裁有两种方式：“常规仲裁”和“最后出价仲裁”。