证明标准建构的乌托邦—张卫平
证明标准建构的乌托邦—张卫平
证明标准建构的乌托邦—张卫平程序观念的输入,仿佛给人们注入了一剂清醒剂,使人们能够矫正过去的立场和视角,重新审视程序以及程序正义在社会正义和法律正义及其实现中的地位。
程序法学者则更有一种如梦初醒的感觉,似乎突然之间程序法的天地一下变得是那么的高远和空旷;随之也伴有一种亢奋,一种要唤醒程序正义、欲普遍重建正义程序的亢奋。
现在一切都在建构当中:理论在建构,原则和制度也在建构,各个法学领域俨然成了一个个大“工地”。
在民事诉讼法学领域中,最热闹的当数证据制度。
一夜之间,证据制度成了民事诉讼法学研究中的一座“金山”,极大地吸引了人们的“眼球”,人们蜂拥而至,挥锄扬镐。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的出台以及对证据立法的呼唤、呐喊更是为此推波助澜。
我们不是在福柯的后现代背景中,对我们而言,还谈不上解构,我们需要的是建构。
不过,在我们辛勤建构“劳作”的间歇中,我们仍然需要冷静地自问:一切建构都是可能的吗?哪些建构是不可能的呢?有些建构的设想是否仅仅是一种“乌托邦”呢?证明是诉讼程序的核心和中心,可以说一般而言,没有证明就没有诉讼。
因此,证明过程的制度保证和制度建设,也就成为证据制度建构的核心和中心。
证明的标准化就是不少人正在进行的理论建构,并试图以此为基础进行制度建构,将其作为证明制度体系中的一个组成部分。
然而,笔者对这种将证明标准化,即试图建构证明标准的作为是持怀疑态度的,认为这不过是一种“乌托邦”式的建构。
一、证明标准问题的提出在民事诉讼领域中,证明标准的提出与民事审判方式的改革有直接的关联。
民事审判方式改革是对过去传统审判方式的否定。
传统审判方式的一个特点是“重调查,轻举证”。
〔1〕作为审判主体的法院并不是消极探知案件事实,而是具有积极探知案件事实的职权,不受当事人主张事实的限制,法院可以主动收集证据,并依此作为裁判的事实根据。
法院依职权直接对案件事实进行调查,并在法院调查的事实基础上进行调解或作出判决,是我国民事审理最具有特色之处,也是我国民事诉讼、民事审判的基本传统。
“乌托邦”与实用主义
二、“乌托邦”和实用主义的悲剧之源
从某种意义上说，历史同文化一样，只能描述而无法解释。因此，解释历史不能不是一种冒险。然而，人们又总是有着一种寻求历史理由的冲动和偏好，而且对历史的解释本身恰恰作为一种无法剔除的重要变量参与了历史的塑造和生成，尽管任何一种解释都有其不可克服的缺陷。这种情形鼓励了我对“乌托邦”和实用主义的历史悲剧作出一种可能的阐明，以便借此引发出更丰富和更深刻的解释。
103 页）。1958年8
月，人民出版社编辑出版了一本书，名字叫做《马克思、恩格斯、列宁、斯大林论共产主义社会》，该书“编者的话”写道：“在我国社会议建设处于'
一天等于二十年'
的大跃进形势之下，人们都不能不关心着我国将如何由社会主义社会逐步过渡到共产主义社会的问题。为了启发思考，展望未来的前景，我们就编了这样一本书来供大家学习和参考”。这种口吻透露出来的消息似乎是：我们必须为共产主义社会的即将到来作好一种理论上的准备，以共产主义来临之后人们措手不及。在当时，从官方到民间，无不洋溢着一种关于共产主义的神话般的天真。在这样一种时代氛围的裹胁下，也就不难理解何以会出现所谓“人有多大胆，地有多大产”、“不怕做不到，就怕想不到”、“大干二百天，跑步进入共产主义”之类的荒谬口号了。这种共产主义运动中的“左倾幼稚病，最终酿成了”文化大革命“那样的历史灾难。
页）。这种判断暗示出“共产主义”已经是指日可待的事情了，甚至是一种可以列出一个确切时间表来加以筹划并诉诸实现的东西了。1958年8 月6
日《人民日报》刊登的一篇文章报道：“中国正在以宇宙飞行的速度奔腾前进。不久以前，农村五十来岁的人们还在担心自己可能看不到共产主义的美好时光，现在，***十岁的老人却都喜笑颜开地坚信自己能够享受到共产主义的幸福。有的老汉甚至还固执地认为自己已经过上了共产主义的幸福”（转引自同上书，第
浅谈我国证明标准的完善与发展
浅谈我国证明标准的完善与发展学界与实务界对证明标准问题的表述不尽相同，有的将其称为证明程度，有的将其称为证明任务。
有学者认为：证明标准是指证据对于事实裁判者所能产生对法庭事实的主观印象所必须达到的客观性或可能性程度，是承担证明责任的当事人为赢得案件，或者为获得对某一特定事项的有利判决，而必须对事实裁判者说服的程度。
[ 易延友.证据法的体系与精神——以英美法为特别参照[M].北京：北京大学出版社，2010.]本文采用江伟教授的定义方式：证明标准即法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实非常可能如此的判断。
[ 江伟，主编.民事诉讼法(第四版)[M].高等教育出版社，2013：225.]（二）特征1.证明标准具有抽象性，证明标准是一抽象性概念。
证明标准虽然真实存在于诉讼全程并起着举足轻重的作用。
但是它和具体的人证物证的各种证据并不相同，它是抽象的概念。
证明的原则与具体标准抽象存在于审判者的内心中，需要依靠审判者内心的良知和理性进行判断。
[ 李浩.证明标准新探[J].中国法学.2002年第4期.]2.证明标准具有模糊性，要想精确界定证明标准是非常困难的。
我国民诉法学者张卫平教授在《证明标准构建的乌托邦》一文中指出“确定的、统一的、具体的、具有可操作性的证明标准的构建只能是乌托邦。
”从另一个角度来看，上文中提到，证明标准具有抽象性，也因此决定了其必然是模糊的。
3.证明标准具有法定性。
在审判活动中，通过当事方提交证据来对争议事实进行证明必然需要一个统一的尺度，才能做到程序与实质的公正。
同时，这样才能方便查验审判者对争议事实是否做出了合适的判断。
当然，任何证明都无法要求一种百分百的可证度，对审判者而言是达到内心确信的程度，比如大多证明要求达到了高程度的盖然性即可。
笔者认为，2015年最高法发布的《解释》中的第108条、109条，就是在法律层面，对我国民事诉讼证明标准予以了确认。
二、国内外现状（一）我国规定我国民事诉讼司法解释确立了法律真实的证明观念，目前以“高度盖然性”为一般证明标准，以“排除合理怀疑”为特殊证明标准。
l论文写作方法
l论文写作方法学术论文的写作方法**来源：广东省医药卫生信息中心更新时间：2007-6-18 文章录入：Admin学术论文的写作方法主要是：一、选题选题在学术论文写作中具有头等重要的意义。
这是因为，只有研究有意义的基础理论，才能获得好的疗效，对科学事业和现实生活有裨益；而一项毫无意义的生物学，即使研究得再好，论文写作得再美，也是没有科学内在价值的。
钱学森教授认为：“需为研究课题要紧密结合国家的需有要。
??在研究方法上要黏人防止钻牛角尖，搞烦琐哲学。
目前在社会科学中，有的人就古人的一句话大作文章，反复考证，写一大篇论文，我细看没有什么意思。
”因此，我们要选择有科学价值的课题进行研究和写作。
那么，应该根据哪些原则来选题呢？（一）具有科学性。
它应包括：急待解决的课题；科学上的新发现，新创造；学科上短缺或空白的填补；通行说法的纠正；前人理论的补充；等等。
（二）有利于展开。
指的是：要有浓厚的兴趣；能发挥业务专长；先易后难，大小适中；已占有必然的资料；能得到导师指导；在一定时间内能完成；对题目加以限定。
还应说明的是，在选题的方法上，要注意以下几点：1、选题确定之前，要查阅文献资料。
目的在于了解本学科的研究历史与现状，明确在本学科中过去已经进行了哪些研究，有什么成果；了解本学科的研究现状，以便弄清现阶段的研究达到了什么程度，以及哪些问题尚未得到解决。
为此就要到图书馆查阅有关的报刊目录索引、讲座目录索引以及年鉴等工具书。
另外，还要做文献目录卡片。
这种卡片可以预先从最近发表的新的文献资料调查开始，按年一项项上写出来。
卡片的写法是，记上作者、标题、杂志名、页码。
若是单行本，要写上出版单位，报纸要所写上发行的年月日。
2、发挥作用想象力进行积极的思考。
在查阅文献资料、做目录卡和对目录进行分类整理的过程中，大脑的思维就已经开始工作。
论文作者应该充分运用自己的思考力（分析、综合、演绎、归纳、分类、组合、加减、反逆、类推等等），对文献资料进行应积极的加工，这是一种创造性的想象，缺少它就得不到新的题目。
方格上的乌托邦:建筑标准化思想向未来城市的延伸
方格上的乌托邦：建筑标准化思想向未来城市的延伸
孟刚
【期刊名称】《住宅科技》
【年(卷),期】2024(44)3
【摘要】建筑标准化思想虽因现实建造而生,但也在众多空想城市中频现其身。
在城市空间里,它时而反映政治控制,时而体现技术统治,即:既属于技术,也属于观念。
建筑标准化的一些基本特征如统一性、高效性、畅达性、秩序性,不断被乌托邦建筑师利用和追求,或偶尔回避,经常以不同方式表现其存在。
在传统标准化技术支持下的乌托邦城市,不仅普遍使用类似方格网这样的简单线性形式,还充当着工业时代线性建造逻辑的代表;而新型标准化正走向非线性的未来。
【总页数】6页(P1-6)
【作者】孟刚
【作者单位】同济大学建筑与城市规划学院、同济大学建筑设计研究院(集团)有限公司
【正文语种】中文
【中图分类】G63
【相关文献】
1.“自由人的联合体”是乌托邦吗?——兼论马克思与波普尔关于未来社会思考的方法论差异
2.乌托邦、乌托邦批判与异托邦--《拼贴城市》与《建筑与乌托邦》的
启示3.乌托邦外的再思考：巨构建筑的未来发展趋势探讨--以交通枢纽为基础的城市综合体模式4.纸板方格蔟标准化上蔟技术5.漂浮城市,未来主义的乌托邦生活?
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浅析我国民事诉讼证明标准
可 建构 的 。 个 案件 的 具体 情 况 不 同 ， 何 一 个 标准 的 确立 都 不可 能 每 任 完 全排 除 法 官 的 主 观判 断 。 主 观 判 断 就 允 许 有 个 体差 异 ， 不可 能 有 就
盖 然 性 是 指 有 可 能但 又 不 是 必 然 的 性 质 。 认 为 ， 发 生 之 盖 然 它 凡 性 高 的 ， 张 该 事 实 发 生 的 当事 人 不 负 举 证 责 任 ， 主 相对 人 应 就 该 事 实
关键 词
中图 分类 号 ： ９ ５ Ｄ １
一
民事诉讼证 明标准的若干理论 或不承认而已。但 是笔者认为 自由心证 不是证 明标准 ，内心确信所 摩菲认为，证 明标准足指证 明责任被卸除所要达到的范围和程 解 决的只是是否允许法官根据 自己的判断认定案件 事实 的问题， “ 并不 度。 的研究便于当事人理性地行使诉权； ”它 对法官 自由裁量限制， 弥 能解决如何保障裁 判者“ 内心确信” 的科学性 、 合理性 问题 。
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉ ｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄ Ｓ ｃｅ ｔ
２ ０ ． （中 ） ０ ９１
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浅新我国 民事诉讼证明标准
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摘 要 证 明标准是证据制度的关键 ， 对于证明标准的建构， 理论界和实务界存在激烈的争论 。本丈认 为不能盲 目Ｕ－ 建 Ｌ －
完全量化 因此， 证明标 准是不可建构的 ， 但并不是说研 究毫无意 义， 不发生负举证责任 。 因为在事实不 明而 当事人又无法举证时 ， 法院认 建议采纳高度盖然性的证 明标准。 同时考虑法官的个人 素质 ， 当事人 定盖然性高的事实发生， 这较认 定盖然性低的事实不发 生， 更能接近 的举证能力， 案件本身的难 易程度等等， 并坚持以下原则： 真 实 而 避 免 误 判 。 ” 首先 ， 不能有过多的公权干涉， 严格意思 自治。高度盏然性 的标 有学者认为大陆法系 的“ 立盖然性” 高『 标准所要求达到 的证明程 准是由法官掌握 的 ， 而不是法官推动案件达到高度盏然性的程度 。 应 度要高于英美法系的“ 盖然性 占优势” 标准。前者要求证 明力至少是 当 由 当事 人 收 集证 据 、 证 、 证 ， 官 应 进 一 步放 权 ， 少 因职 权 收 举 质 法 减 ７ ％， ５ 后者超出 ５ ％以上就行 但在司法实践 中， １ 很难说具体的案件 集证据的范围。 是达到了 ５ ％以上的证明标准还 是达到 了 ７ ％的证 明标准。笔者认 １ ５ 其次 ， 通过对法 官监督来实现对法官 自由裁量权的约束 。 如公 开 为 两 大 法系 在 证 明标 准 并 无 本质 上 的 差 别 ， 差 异 主要 来 于 文化 传 统 法 官 自 由心 证 。 其 和 法 律 习惯 。 英美 法 系虽 然 各 国 确 立 了 一 系 列 内容 细 密 、 维 严 谨 、 思 最后 ， 有限的利 用概率论进行断案。 概率论同高度 盖然性 是不 同 操作性很强的证据规则 ， 对法官的 自由采证构成 了层层屏障和制约， 的， 高度盖然性是指案件的审理不需要达到必然事实如此的程度 ， 仅 但是， 一旦到了对证据 的判断上却与大陆法系法 官一样享有宽泛的、 仅是一般人 认为是如此 即可 。概率论是建立在对数据进行统计的基 几乎无拘无束 的 自由裁量权 ， 就此而论， 英美法系法官在对证据进行 础上， 一般情况下它只 能用来证明单个证据 的证 明力 ， 而不 能证 明全 判断的主观状 态上 与大陆法系法官在 自由心证主义下的主观状态没 案 的证 明力。 而且它的统计必须是建立在科学调查的基础上 ， 而不是 有什么差异 。。
民事诉讼法前沿理论问题 张卫平
民事诉讼法前沿理论问题张卫平清华大学法学院教授关键词: 再审制度/法律审/第三人撤销诉讼/民事检察监督内容提要: 体系问题是民事诉讼法修订中最重要的问题：在未来的民事诉讼法中是否需要保留证据制度、再审制度、执行制度、非讼程序等尚需进一步探讨；破产程序应从民事诉讼法中剔除；应当增加人事诉讼程序、法律审、小额诉讼、诉讼费用、第三人撤销诉讼、票据诉讼等规定。
另外，起诉制度、一事不再理原则、证明责任、证明标准、民事检察监督等需要进一步完善。
国家检察官学院请我来讲一下民事诉讼法前沿理论问题，这是我自己学习的一些心得体会，其中也许有不当，甚至错误之处，希望大家听后能够批评指正。
一、民事诉讼法的修改与民事诉讼法体系民事诉讼法修改应该是现在和今后五年内最重要的事项。
在民诉法修改中最重要的问题是体系问题。
也就是说我们要制定一部新的民诉法，这部民诉法在内容结构和体系上应该是一个什么样子？与过去的民诉法有什么区别？为什么要这样建构一个体系？在民诉法体系上的调整主要是做“减法”和“加法”，即增加哪些内容，删去哪些内容。
我们现在还处在立法的学术讨论中，为什么叫“学术讨论”呢？因为现在人大法工委虽然明确表示启动《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》以及《行政诉讼法》的修改，但实质上民诉法的修改在立法日程上还没有进人组织阶段，还没有一个负责起草民诉法的班子，一切还仅仅处在学术讨论之中。
有些老师已经提出民诉法修改的草案，提出了许多有益的建议。
（一）《民事诉讼法》中是否应当删去的内容第一，关于《证据法》与证据制度。
证据制度要不要从新的民诉法中删掉，单独制定一部独立的集刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三位一体的综合的《证据法》？关于这样一个问题争论了好几年，现在看来，由于《民事诉讼法》的修改已经进人了日程，所以，要制定一部独立的证据法已经不现实了。
有的学者原来极力主张按照英美模式单独制定证据法。
这个想法的产生有当时的背景，如果不能够及时修改民事诉讼法，单独制定证据法是相当有道理的。
论刑事证明标准作用原理和直接规制机制
一
准 的理 论 基 础 问题 。
［ ） 在所有的刑事诉讼 中， ２ 控诉方首先所做 的是对 涉嫌犯 罪的人进 行锁定并告知该人。 然后 这个被控 诉方锁 定 的人 （ 么是真的犯 罪人 ， 么是无辜者 ） 要 要 就要 进行准备 。如果这个人认 为是无 辜的， 么他 ＂ 那 ３然有权利提 出其在案件 － 发 生时不在犯 罪现场 的证据 以及早将 自己从 案件 中解脱 出来； 果这个人 是确 实犯 罪的 ， 么他 也有权利作 出诉讼 的 如 那 准备 ， 或者做 罪轻辩 护 ， 或者存在侥 幸的心理 而企 图欺骗控诉 方并做 无 罪辩 护 ， 者 以各种 方法迷 惑控 诉方使 之 陷入 或
精确的“ 标准” 。从人类语言表述的特点和刑事案件本身形 态的 多样性来看 ， 这种刑事证明标 准是不
可能存在 的。但证 明标准却是 以另一种形态出现的 ， 体现为主观把握的、 具有一定程度的量的变动进 程的且有必要加 以规定的。而这种主观把握 ， 则通过规制裁判者 内心来达成 内心确信 ， 形成一种新 的
能 是人 的经 验 理 性 和 基 本 社 会 生 活 中 的常 １ ， 进 行 认 识 和 判 断 只 能 依 靠 经 验 法 则 和 伦 理 法 ０ 而 ）
¨
。
事 实裁 判者 对事 实 的认定 是 一种认 识 活动 ， 而且 其认 识 的事 实 只能 是 通 过 当事 人 提 出 的证 据
首先 ， 刑事审判中的证据是通过口头的描述和 书面的记录来展现和固定下来的０ （ ］而语言本身 具有语义的模糊性和多义性 ， 表现在案件 中和法律的规定上 ， 就是无法用法律来规定具体 的证据所具 有的证明力和说服力。因为， 同样的一句证词 ， 可能在不 同的具体案件情境下所展现的东西和展现的 程 度都是 不 一样 的 ， 种不 一样 就最终 导致 了不 可 能找 到那种 能够 用 于操作 且概 括性 的证 明标 准 。 这
检察机关建立案例指导制度研究
检察机关建立案例指导制度研究作者：李小萌来源：《法制博览》2013年第05期作者简介：李小萌，东城区人民检察院公诉一处副处长。
【摘要】最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》出台及公布第一批指导性案例之后，指导性案例并未在司法实践中切实运行，本文从如何选取、制作指导性案例，以及需用何种配套措施来保证案例指导制度的落实等角度提出问题、寻求答案，并且尝试撰写了指导性案例建议稿。
【关键词】案例；指导；制度2010年7月，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称为“最高检《规定》”），同年12月，发布了第一批指导性案例，至此我国检察机关案例指导制度有了运行的前提。
由于文本意义上的检察机关案例指导制度已经建立，但相应的运行并没有成规模的开展，本文拟从案例指导制度运行层面的相关细节进行分析，就如何通过该制度的运行，切实有效推动检察工作提出问题和思考。
一、如何选取、制作有指导性的案例（一）指导性案例具有普遍拘束力首先是如何认识案例指导制度，最高人民检察院研究室主任陈国庆在接受法制日报采访时称：“司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的工作指导方式。
区别包括工作程序不同、对个案的认可不具有普遍拘束力、主体不同、功能不同。
[1]显然，认为指导案例“不具有普遍拘束力”是值得商榷的，否则也很难理解最高检《规定》中的第十五条“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行”，以及第十六条“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。
虽然第十五条使用的是“可以参照执行”，但由于有了第十六条关于不参照执行的程序性要求，故应当理解为一般情况下应当参照执行。
2010年11月26日最高人民法院出台的《关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
张卫平
张卫平：回归马锡五的是精神还是方式 2009年06月13日08:43 新京报作者：张卫平马锡五审判方式近来成了司法界的热门话题。
重提马锡五审判方式，或者说回归马锡五审判方式，眼下有一种不断扩大的态势———从农村走向城市，从内地走向沿海。
所谓重提或回归，意味着马锡五审判方式曾经的消沉和遗忘，现今需要思考的是，为何要重提或回归马锡五审判方式？有可能实现这种回归吗？应当回归的是精神还是方式？●马锡五审判的精神本质，就是接近民众，我们需要这种精神●马锡五审判毕竟是历史产物，不适应“陌生人”社会●追求程序正义，坚持当事人平等、裁判者中立原则不应当动摇1马锡五回归反映司法为民之所以要重提或回归马锡五审判方式，笔者认为主要有以下几个方面的原因：第一，由于我国经济文化发展的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间的经济文化存在很大差异。
这使得即使相对于国外已非常简单的现行民事诉讼，对于解决中国农村以及经济不发达地区的纠纷，却依然过于复杂，不够简便。
虽然在现行的《民事诉讼法》中规定了简易程序，但在证据调查、便利当事人进行诉讼方面仍然存在不足。
尤其是以后为了完善民事诉讼规范和改革措施出台的各种相对复杂的关于事实认定规则、证明责任分配规则，使得文化水平不高的农村地区的当事人难以适应。
人们也就自然开始怀念简单、非程序化的解决纠纷方式。
其次，马锡五审判方式的特点是强调说服、调解解决纠纷，这一特点与实体规则不完善、缺失有直接关系，也与纠纷的性质、特点有关。
在当时的陕甘宁边区，民事法律体系很不完善，常常需要按照习俗、习惯来解决，因此，在没有法律、法规的情形下，就只能尽可能地以调解方式化解纠纷。
虽然到了二十一世纪，我国民事法律有了很大的完善和发展，但实际上在经济文化不发达的地区，法律没有真正得到贯彻实施，基于历史和现实的原因也很难将比较理想化的现代法律加以实施。
这就给经济文化不发达地区适用马锡五审判方式解决纠纷，提供了现实的合理性。
本证和反证证明标准差异——《民诉法解释》第108条简析
一、《民诉法解释》第108条的解析《民诉法解释》第108条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
”从该条对本证和反证的含义和证明标准之规定可以看出，立法者有意区分本证与反证，并且明确了两者在证明标准上的差异。
本证与反证的分类根据是证据与证明责任承担者的关系。
所谓本证，是指在民事诉讼中负有证明责任的一方当事人提出的用于证明自己所主张事实的证据。
所谓反证，是指没有证明责任的一方当事人提出的为证明对方主张事实不真实的证据[1]。
本证和反证与当事人在诉讼中的地位和身份无关，而是与证据是否由承担证明责任的当事人提出相关联。
《民诉法解释》第90条第一款[2]规定了主观证明责任（或称为提供证据的责任），不论是主张者还是反驳者都有提供证据的责任，然而本证与反证所发挥的作用是不同的：本证的作用在于使法院对待证事实的存在与否予以确信，并加以认定；而反证的作用是使法院对本证证明的事实的确信发生动摇，以致不能加以认定。
基于两者之间这种作用上的差异，本证与反证适用的证明标准理应有所区分，即本证需要达到高度盖然性的证明标准，从而使法官内心产生确信，而反证只需要将本证使法官形成的内心确信拉低到高度盖然性证明标准之下，使法官产生的临时心证发生动摇即可[3]。
《民诉法解释》第108条的第一款规定了本证的证明标准为高度盖然性，第二款规定了反证的证明标准为真伪不明。
最高院在裁判文书中也明确提及了本证和反证之间证明标准的差异，如在(2016)最高法民申465号裁定书中表述为，“本证需要使法官的内心确信达到高度可能性的程度；反证则只需要使本证对待证事实的证明陷于真伪不明的状态”；在(2017)最高法民申2629号裁定书中提到“该条确定了本证证明标准的高度盖然性原则，以及反证的证明标准，即降低本证的高度盖然性，证明待证事实真伪不明”。
《无政府、国家与乌托邦》：一种由批判到建构的写作技巧
《无政府、国家与乌托邦》：一种由批判到建构的写作技巧——从诺齐克“权利理论”的提出看其论证方法12级外国哲学硕士研究生胡鹏1201211373在某种程度上讲，哲学写作的过程是一个正面建构的过程，即作者一步一步摆出自己的观点，最后得出结论的过程。
但是这种正面建构往往表现为作者直接提出自己感兴趣的问题，抛出自己最拿手的论据，这种论证过程对于这一领域的同行可能很好理解，但是对那些不是该领域的读者或许就显得有些突兀了，比如一篇讨论“人是否应该有信仰”的文章上来就开始论述“人要信仰上帝”、“人不能没有信仰”这些正面观点，这样的论证对读者多少会有些突然，反倒是先从反面论述“没有信仰的后果是怎样的严重”，“无神论存在什么样的问题”，然后再来论证信仰的好处，这样自然合理地引出问题，使得文章结构清晰明了，也使读者更容易接受文章的观点。
因此对于某种观点或理论，如果直接地正面建构不能很好的指出问题的实质或不利于说服读者时，我们不妨先从它的反面入手，先举出关于这一问题常见的观点，然后指出它们的谬误和存在的问题，在此基础上再提出自己的观点和论据。
这种“先破后立”的写作技巧类似于“评论+自己的观点”的模式，其实质正体现出来了我们在哲学研究中的思考顺序，这就是哲学研究中的“3W”模式①，即“Why- What-How”的思考顺序，其中的“why-what”是为什么会有该问题和别人说了什么，“how”则是指对别人观点的评价，看别的观点怎么样，自己的论证正是建立在前三者的基础之上的。
本文把这种写作方式称为“由批判到建构”的写作模式。
罗伯特·诺齐克于1974年出版的《无政府、国家与乌托邦》这一“论战式”的著作就是这种写作模式的一个典范，他正是在对功利主义和罗尔斯差别原则等观点进行批判的基础上，论证了他的“权利理论”继而提出“最弱国家”（minimal state）这一概念。
这种由批判到建构的模式，构成了这本书基本的论证风格。
民事诉讼模式
• （二）如今的亚职权主义模式 • 1991年制定的《民事诉讼法》开启了我国弱化民事 诉讼模式职权主义色彩的进程。1991年民诉法与 《试行法》相比有一个显著的特点，即民事诉讼程 序中法院职权干预的弱化以及相应的当事人处分权 的强化。尤其是将二审审查的范围限定在当事人上 诉的范围之内，这就归还了当事人作为诉讼主体所 应享有的诉讼权利。 • 2012年出台的《民事诉讼法》在推进当事人程序自 治权方向上做了努力。新法在管辖权、审判程序以 及具体程序行为的当事人选择权等方面大量引入程 序性合意机制，强化了当事人对诉讼程序的主导权。
民事诉讼模式
目录CONTENTS
一、何谓民事诉讼模式 二、民事诉讼模式的划分及其标准 三、中国民事诉讼模式的定位 四、当前民事诉讼模式的新提法
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一、何谓民事诉讼模式
（一）诉讼体制结构说
（二）诉讼权限分配说
（三）抽象形式说 （四）权力、权利配置说
（一）诉讼体制结构说
提出者：张卫平教授。 在他看来，民事诉讼基本模式应被界定为:对特定民 事诉讼体制所表现出来的基本特征的概括。作为全 新的理论范式, 民事诉讼模式理论阐明的是, 此民 事诉讼体制与彼民事诉讼体制的主要异同, 分析民 事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼 制度的相互关系, 分析同类模式民事诉讼体制的形 成中各外部因素的影响和作用。何谓民事诉讼体制 呢? 此书对民事诉讼体制作出如下界定:民事诉讼 体制是整个特定的子系统或诉讼制度构成的大系统 和复合体系, 一个相对稳定的诉讼整体结构。
• 2.四模式论 • 汤维建教授认为, 世界各国民事诉讼体制分为四种: 英美法系国家民事诉讼为代表的当事人主义诉讼模式、 法国与德国等大陆法系国家民事诉讼为代表的职权主 义诉讼模式、前苏联或我国民事诉讼中实行的职权主 义诉讼模式、日本与意大利等大陆法系国家民事诉讼 为代表的混合诉讼模式。法国与德国民事诉讼的职权 主义诉讼模式与前苏联或我国民事诉讼中实行的职权 主义诉讼模式不同, 前者在性质上更接近英美法系的 当事人主义, 因此, 这是两种不同的职权主义诉讼模 式。
反思行政诉讼证明标准的价值与基点
反思行政诉讼证明标准的价值与基点摘要：行政诉讼证明标准的合理构建对于法官在行政诉讼过程中根据相关证据判定有关事实成立与否具有重要意义。
目前学界对行政诉讼证明标准的研究并没有突破价值与现实的二元困境。
综观法治国家的立法例，分析学术研究的不同路径，毫无疑问，构建证明标准的突破口就在于先将价值维度与事实困境二分，进而创造出蕴含价值维度而又尊重现实局限的证明标准。
关键词：行政诉讼、证据、证明标准行政诉讼证明标准，首先是衡量当事人是否切实履行举证责任特别是被告是否能够证明其具体行政行为具有合法性的证明标准；其次，行政诉讼证明标准同时也是法院进行审查以及据以判决的标准。
就微观层面而言，证明标准直接影响案件事实的回塑，关乎案件胜负。
宏观角度上，科学的证明标准可以有助于提高审理效率，促进司法审判公正。
一、我国立法及研究现状现行《行政诉讼法》第54条第一项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持。
”该法第61条第三项规定：“原判决认定事实不清，证据不足，……，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判”。
根据上述规定，行政诉讼在认定案件事实上适用的是“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准。
“客观真实说”在我国证据理论中长期以来占据主导地位。
这种观点认为，无论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼，都要求查明案件客观真实。
法院在认定案件事实时，要达到“事实清楚，证据确实充分”的程度。
在学术研究上，大致有两大分野，其一为积极性建构，另一种观点是消极性解构。
积极性建构的学者又大体分为四种理论，中间说、三分法、修正说以及现存事实说。
中间说或称一元说。
蔡虹认为，国家对刑事诉讼的干预程度必然要强于行政诉讼，因而行政诉讼的证明标准应较刑事诉讼为低；相反地，行政诉讼的证明标准应当略高于民事诉讼的证明标准。
至于在立法上如何明确表述行政诉讼证明标准还应当进行研究，不过总的思路是确立法律真实主义下的诉讼证明标准。
环球法律评论
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(2)如作者不限两人，作者姓名间以顿号分开；如作者为三人以上，可写出第一作者姓名，后面加“等”字省略其他作者；这两点也适用于译者；例：赫尔量•海塞等著：《陀思妥耶夫斯基的上帝》，斯人等译，北京：社会科学文献出版社1999年版，第62页。
荷兰看中国——MVRDV的中国建筑师访谈
荷兰看中国——MVRDV的中国建筑师访谈
张为平
【期刊名称】《城市建筑》
【年(卷),期】2009(000)010
【摘要】@@ 本次访谈基于以下两个主要目的:一方面,试图通过中国建筑师在荷兰的研究及设计经历来审视迥异的工作方式背后深层次的文化、行业及社会现实差异;另一方面,通过呈现以荷兰式的思考方式操作中国建筑项目的过程和结果,反映创新式、研究式设计思维可能带给国内建筑设计的启示.
【总页数】5页(P108-112)
【作者】张为平
【作者单位】都市可能概念工厂(IFUP),南京·2210007
【正文语种】中文
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民诉证明责任与证明标准 张卫平
民事诉讼证明责任与证明标准张卫平一、刘卫主编主持刘卫：尊敬的各位老师、同学，大家晚上好！今天非常荣幸请到了张卫平老师给我们做讲座，我是刘卫，是全场讲座的组织者。
今天出席我们讲座的嘉宾有人民法院的法官、检察院的检察官、优秀律师、媒体记者，还有一些我校的研究生。
今天的议程是这样安排的，首先大家互相认识一下，然后张卫平老师讲课，完了之后有30分钟的时间进行交流，最后有一个短暂的联谊。
下面我介绍一下张卫平老师：张卫平是清华法学院的教授、博士生导师；中国诉讼法研究会副会长；民事诉讼专业委员会副主任；最高人民法院法官学院客聘教授；最高人民检查院带教导师。
张老师是山东莱芜人，1976年结束下乡参加工作，1979年考入西南政法学院法律系，1983年本科毕业，1986年研究生毕业留西南政法学院教授，1993年作为访问学者赴日本留学，分别在东京大学法学部和一桥大学法学部学习研究。
1996年任《现代法学》主编，1997天在深圳某证券公司任职，1999年初调清华法学院任教，1993年从讲师破格聘为教授，1996年获得博士生导师资格。
张教授形象优雅，口才卓越，谈吐幽默，与贺卫方教授、陈卫东教授依法成立中国法学界的第一偶像组合——“三大卫”；张教被单列为法学界的贝克汉姆。
张教授不仅是偶像派，更是实力派。
主要著作和译著：独著：《诉讼架构与程式》、《程序公正实现中的冲突与衡平》、《破产程序导论》、《转换的逻辑》、《民事诉讼证据研究》等。
合著：《中国审判理论研究》、《民事诉讼法教程》、《法国民事诉讼导论》等书著。
合译：《日本民事执行法的理论与实践》、《日本股票法律制度的运作》等。
张卫平教授题词：“在最近的距离传道解惑，在最快的时间更新知识。
及时学习、终身受益。
”下面我们用热烈的掌声欢迎张老师给我们讲课！二、张卫平教授主讲张卫平：现在法学教育、法学讲座也有点忒民心的味道，一出来就是“组合”、“偶像”。
关于介绍，实际上我有一级诙谐版、二级诙谐版。
目的与方法、证明与裁判
---------------------------------------------------------------最新资料推荐------------------------------------------------------目的与方法、证明与裁判目的与方法、证明与裁判关键词: 证明/裁判/证明标准/证据法内容提要: [编者注]本文为 2004 年第 6 期《法学研究》杂志《证据法的基础理论笔谈》中的一部分，整理出来以供读者学习研究之用。
原文引文内容为：2004 年 8 月 28 日29 日, 中国社会科学院法学研究所刑事法学重点学科组在京郊召开了刑事法前沿问题暨证据法的基础理论研讨会。
来自中国社会科学院法学研究所、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中山大学、中南财经政法大学等单位的 30 余名专家、学者参加了此次研讨会。
与会专家重点围绕着王敏远研究员在《公法》第四卷上发表的《一个谬误、两句废话、三种学说对案件事实及证据的哲学、历史学分析》一文展开了对事实、证据、证明标准、客观真实、法律真实、证明方法等问题的探讨。
我们约请其中的几位专家提供了笔谈稿, 作为研讨会的部分成果呈现在这里, 希望以此深化对证据法基础理论问题的讨论, 并促进证据法学在研究重点和研究方法上的转变。
王敏远教授关于案件事实与证据问题的长文《一个谬误、两句废话、三种学说》 (以下简称王文 ) , 运用哲学、历史学和语1 / 7言学的研究方法, 试图在诉讼程序与案件事实之间建立可操作性标准的努力是显而易见的。
在我看来, 该文至少在一定程度上产生了这样的作用:首先, 推动证据学研究的理性化发展。
在以往的研究中, 关于证据学的理论大多以舶来品作为理论的平台, 而且没有对这些舶来品的结构特征加以分析。
例如, 关于与客观真实和法律真实关联的证明标准ｓｔａｎｄａｒｄｏｆｐｒｏｏｆ , 原本并非单纯指用以衡量证明主体所要证明自己主张的一个尺度, 而是指当事人为了达到能够使裁判者相信其主张的程度而需要承担的一种责任, 因此与证明责任ｂｕｒｄｅｎｏｆｐｒｏｏｆ密切关联。
是空气,更是智慧的震荡——读《那门是窄的——张卫平(法学)演.
是空气，更是智慧的震荡——读《那门是窄的——张卫平(法学)演讲·讲座实录》随着市场经济的深入，法律广泛介入社会生活，法学专业成为热门，法学家群体日趋活跃。
江平、贺卫方、朱苏力、张卫平等法学家人气旺盛，甚至呈现明星化的倾向。
庄子曰：“有真人而后又真知”。
法学家的个人魅力既来自公众参与法律生活的热情，又与法学家注重言说与修辞、对话与交流有关。
法学先天就不是一门闭门造车的学问，一个对缺乏公共关怀的法学研究者是无法想象的。
法学家只有了解人的欲求，准确把握社会价值走向，才能对法律秩序的变化作出合理判断。
法学智慧离不开对现实的审视、对语境的体验和对规则的敏感。
言说是学者的存在方式，“道”虽然妙不可言，但是，最终还得用语言来把握。
古希腊哲人赫拉克利特说：“智慧就在于说出真理。
”梁启超有言：“战士死于沙场，学者死于讲座。
”尽管有利益驱动和法学专业教育盲目扩大化的因素在里面，但是，法学家热衷于演说和讲座，为法治的推行而四处游说毕竟是一件好事情。
面对公众，他们很容易调动自己的情绪发出自己的声音，传播超乎世俗知识的惊人之语。
《那门是窄的———张卫平(法学)演讲·讲座实录》一书的作者，清华大学法学院教授张卫平在《追求效果———对讲演的自我感受》的自序中，用了较大篇幅来谈对演讲的体会和看法：“演说不仅是空气的震荡，也是智慧的震荡。
”所以，在读这本书的时候，我们感受更多的是一种理想主义激情。
张卫平认为：“看似即兴的话语、随意的例子都是讲演者的‘预谋’，是讲演者长期细微观察和经验积累的结果。
”在法学家流畅的、近乎信口开河的法治宣示中，我们不难体会到社会的文明进步。
法学家理所当然地成为了自由空间的拓展者和体验者。
从法学家的演说中，我们首先感受到洋溢其中的自由精神。
他们总是鼓动人们为权利而斗争，为利益而百般计较。
法学家似乎处处在同那些怠于主张权利的人过不去，从观念、制度和法律技巧等方面进行全方位地敲打。
他们是那样地迫切：伙计，你能就这样放弃和消极对待，这不仅是你个人受委屈的事儿，更牵涉到法律的权威和尊严。
深刻理解一个科学判断
深刻理解一个科学判断
张晓莲
【期刊名称】《长江论坛》
【年(卷),期】1998(000)005
【总页数】2页(P19-37)
【作者】张晓莲
【作者单位】中共武汉市委党校
【正文语种】中文
【中图分类】D261
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证明标准建构的乌托邦—张卫平程序观念的输入,仿佛给人们注入了一剂清醒剂,使人们能够矫正过去的立场和视角,重新审视程序以及程序正义在社会正义和法律正义及其实现中的地位。
程序法学者则更有一种如梦初醒的感觉,似乎突然之间程序法的天地一下变得是那么的高远和空旷;随之也伴有一种亢奋,一种要唤醒程序正义、欲普遍重建正义程序的亢奋。
现在一切都在建构当中:理论在建构,原则和制度也在建构,各个法学领域俨然成了一个个大“工地”。
在民事诉讼法学领域中,最热闹的当数证据制度。
一夜之间,证据制度成了民事诉讼法学研究中的一座“金山”,极大地吸引了人们的“眼球”,人们蜂拥而至,挥锄扬镐。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)的出台以及对证据立法的呼唤、呐喊更是为此推波助澜。
我们不是在福柯的后现代背景中,对我们而言,还谈不上解构,我们需要的是建构。
不过,在我们辛勤建构“劳作”的间歇中,我们仍然需要冷静地自问:一切建构都是可能的吗?哪些建构是不可能的呢?有些建构的设想是否仅仅是一种“乌托邦”呢?证明是诉讼程序的核心和中心,可以说一般而言,没有证明就没有诉讼。
因此,证明过程的制度保证和制度建设,也就成为证据制度建构的核心和中心。
证明的标准化就是不少人正在进行的理论建构,并试图以此为基础进行制度建构,将其作为证明制度体系中的一个组成部分。
然而,笔者对这种将证明标准化,即试图建构证明标准的作为是持怀疑态度的,认为这不过是一种“乌托邦”式的建构。
一、证明标准问题的提出在民事诉讼领域中,证明标准的提出与民事审判方式的改革有直接的关联。
民事审判方式改革是对过去传统审判方式的否定。
传统审判方式的一个特点是“重调查,轻举证”。
〔1〕作为审判主体的法院并不是消极探知案件事实,而是具有积极探知案件事实的职权,不受当事人主张事实的限制,法院可以主动收集证据,并依此作为裁判的事实根据。
法院依职权直接对案件事实进行调查,并在法院调查的事实基础上进行调解或作出判决,是我国民事审理最具有特色之处,也是我国民事诉讼、民事审判的基本传统。
在审判理念方面,法院有责任查明事实,只有在案件事实清楚的前提下才能作出裁判。
法院对案件事实进行“全面、深入”的调查是法院的职责。
〔2〕审判员有责任对案件事实进行调查。
以马锡五的话语来讲,就是“深入调查研究,联系群众,解决问题”。
由于法院有职责调查和收集证据,因此,当事人不提出证据,也往往不会承担败诉的后果。
在这种职权探知的审判方式下,当事人的证明责任作为一种不利后果就被淡化了。
尽管在诉讼实践中必然客观存在着裁判应当依据的事实真伪不明的现象,但基于这种探知职责化的观念,也就无法强化当事人对利己案件事实的揭示和证明的责任。
改革开放使中国社会发生了巨大的变化,尤其是观念上的变化。
在审判领域,自上世纪80年代中后期开始,审判方式作为社会改革的一部分正式登场。
在80年代末期、90年代初期推出的民事审判方式改革的若干措施中,“强化”当事人的举证责任是其基本措施之一。
一般的提法是在法院的指导下,当事人负主要举证责任,法院只是视情形自由裁量是否自行调查,当事人不举证或举不出证的,将承担败诉的后果。
之所以称为“强化”,也许是因为法律上也规定了当事人对自己主张提出证据加以证明的责任,但没有予以强调和落实。
强化当事人的举证责任的直接动机是试图通过当事人举证而使法院从直接调查案件的繁重工作中解放出来。
改革开放以来,民事纠纷直线上升,民事案件数量成倍增长,法院面临着巨大的压力。
如果再沿袭过去直接调查收集证据的做法,将无法摆脱这种巨大的压力。
另一方面,人们也意识到,长期以来法院“包揽调查”、“庭外理案”、“庭上纠问”的活动方式,忽视和弱化了当事人的举证责任。
在诉讼活动中法官包揽“一切”、一切由法官决定的职权主义行为,使当事人仅仅成为被询问、被调查的对象,处于一种“非主体”的地位。
这种地位当然不利于发挥当事人的积极性和主动性。
当事人与案件的利害关系和与案件事实的联系,使得当事人一方面最关心诉讼的审理和结果,主观上会积极提供证据;另一方面当事人又最了解案件的实际情况,能够提出证明案件事实的证据。
通过当事人相互之间的质辩,法院可以从中巧妙地发现案件的真相,作出正确的裁判。
〔3〕随着民事审判方式改革的推进和观念的渐变,证明责任作为一种不利后果已经为人们所普遍接受。
而最高人民法院的《证据规定》作为民事诉讼证据运用的基本规则更明确规定了这一点。
《证据规定》第2条第1款:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
”第2款规定:“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”在这里,对是否足以证明当事人的事实主张的衡量标准就是证明标准问题,人们自然要追问何谓能够证明?如何区别没能证明与已经证明?或者表述为证明到何种程度为已经证明?证明到何种程度才算已经证明,在国外证据理论中称为证明度。
〔4〕按照证明责任承担的基本要求,应当对该主要事实加以证明的一方当事人对该事实没有能够加以证明,该当事人就要承担相应的不利后果。
这种不利后果往往就是败诉的后果。
是否已经证明对于当事人是具有决定性的因素。
所以在民事诉讼中,常常出现当事人与对方当事人或法院之间就是否已经证明发生激烈的争执。
基于这一实践问题,学者们自然会提出这样一个设想:能否将证明度标准化,使其能够成为超越不同认识主体的外在的、客观的尺度,尤其是“法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度”〔5〕,这种度量证明程度的外在尺度就是所谓“证明标准”。
人们的良好的期盼是:在有了证明标准以后,一旦证据的证明力已经达到这一标准,待证事实的真实性就算已得到证明,法官就应当认定该事实,以该事实的存在作为裁判的依据。
反之,法官就应当认为待证事实未被证明为真或者处于真伪不明的状态。
〔6〕人们的良好期盼还不止这一些,人们还期望证明的标准化能够使诉讼当事人能够预测诉讼结果,不至于因为不了解证明标准而在没有足够证据时提起诉讼,也不因为已经有了能够达到证明标准的证据时仍然徘徊在诉讼大门之外;有了证明标准,人们还能够使法官在认定案件时具有统一的规则,法官能够准确地判断当事人的事实主张是否已经得到证明,是否还处于真伪不明的状态。
而对于不能证明的,法官就有信心和决心作出裁判,使当事人对此心服口服;在我们对法官普遍缺乏信赖的现实下,证明标准更成为制约法官,防止法官擅断乱判的一剂良药;有了证明标准,在一审裁判后,当事人如果认为一审法院没有按照证明标准认可当事人的证明时,该当事人还可以依此作为上诉的理由,要求二审法院以一审认定事实不清撤消原判,发回重审。
对于已经发生法律效力的判决,当事人也可以依此向法院提出申诉。
因此,证明标准就是一种认定事实的正义标准,是正义之剑。
二、民事诉讼中的所谓“证明标准”证明标准具有如此神力,那么,什么是证明标准呢?标准的确定必须反映正义性,因此如何确定或界定证明标准是学者们颇费苦心的。
关于证明标准主要有以下观点:(一)客观真实说“客观真实说”在我国证据理论中长期以来占据主导地位。
这种观点认为,无论是民事诉讼还是刑事诉讼,都要求查明案件客观真实。
法院在认定案件事实时,要达到“事实清楚,证据确实充分”的程度。
因此,当事人对案件事实的证明也应当满足这一要求。
“所谓…确实充分‟既包括对案件事实质的要求,也包括对案件证据量的要求,其标志是:(1)据以定案的证据均已查证属实;(2)案件事实均有必要的证据加以证明;(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;(4)得出的结论是唯一的,排除了其他的可能性。
”〔7〕这一证明标准适用于民事、刑事、行政诉讼,因此也称为“一元化证明标准”。
其实这与其说是证明标准,还不如说是法院认定事实、作出裁判的标准。
这种认识并没有从当事人证明的角度去考虑,而是从法院认定事实的角度去考虑,如果要说这是关于证明标准的界定,也不过一种迂回和间接的界定。
“客观事实说”近年来不断受到质疑。
质疑者主要的批判观点是:(1)民事诉讼和刑事诉讼不应当采取一元化的标准,要求民事诉讼的证明也要满足“客观事实”的要求未免太高。
因为民事诉讼主要是解决当事人之间的民事权利义务争议,属于私权性质的纠纷,其承担责任的方式主要是财产责任。
在这类解决私权纠纷的诉讼中,当事人的意志起着十分重要的作用,证明标准也不必达到那么高的要求。
〔8〕(2)“客观真实说”强调了客观真理的绝对化,没有考虑案件事实还有其相对性的一面,从而也将证明标准提高到了不应有的高度。
另外,在法律中规定的法律推定和法律上的拟制本身就没有强调这种客观真实。
〔9〕(二)盖然性说“盖然性”被认为是大陆法系国家和英美法系民事诉讼中普遍采用的证明标准。
大陆法系明确规定证据判断的原则是自由心证。
按照自由心证原则,法官对证明的接纳应当是当事人的证明使其达到内心确信。
因此,证明度与法官内心确信的形成和固定有直接关系。
当事人的证明达到使法官能对待证事实的认定形成“内心确信”时,证明就是成功的。
怎么样才能达至法官的内心确信呢?大陆法系国家法院的判例指示证明应当具有“高度盖然性”。
1885年德国帝国法院指出:“由于人们的认识方法受到若干限制,无法就要件事实获得确实真实的认识。
因此,若以彻底的良心尽其所能利用实际生活中现有的认识方法已获得高度盖然性时,即视为真实。
将这样获得的高度盖然性称之为获得了真实的确信就是十分妥当的。
”〔10〕关于证明标准,日本最高裁判所1958年的判旨指出“诉讼上的证明原本就不同于自然科学工作者基于实验所作的理论上的证明,是一种历史性证明。
理论证明的目标是…真实‟,与此不同,历史性证明只要具有…高度盖然性‟就可以了。
换言之,即确信达到了普通人无论谁都不再怀疑程度的真实,证明就成立了。
对于理论上的证明,在当时的科学水平上,是没有反证的余地,而历史性证明作为诉讼上的证明则留有反证的余地。
”〔11〕从日本的司法判例实务来看,无论刑事诉讼,还是民事诉讼,日本在证明度的基准问题都是持“高度盖然性”的观点。
〔12〕在美国,民事诉讼的证明标准完全不同于刑事诉讼,刑事诉讼的证明标准为“排除合理怀疑的证明(ｐｒｏｏｆｂｅｙｏｎｄｒｅａｓｏｎａｂｌｅｄｏｕｂｔ)”。
美国加利福尼亚州刑法典将“合理怀疑”的概念表述为:“它不仅仅是一个可能的怀疑,而是指该案的状态,在经过对所有证据的总的比较和考虑之后,陪审员的心理处于这种状况,他们不能说他们感到对指控罪行的真实性得出永久的裁决已达到内心确信的程度。
”〔13〕民事诉讼采取的证明标准与大陆法系有相同之处,也是高度盖然性,但这种高度盖然性还强调双方证明的优劣(证据优越ｐｒｅｐｏｎｄｅｒａｎｃｅｏｆｅｖｉｄｅｎｃｅ),以判断是否已经证明。