第二章 国际私法的渊源 2019

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的冲突规范。 • 《合同法》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《继承法》
等单行法规中规定了该领域中的冲突规范。
2019年5月5日星期日
(四)当代国际私法国内立法的主要特点 和发展趋势
• 1.在立法模式上呈现出向法典化方向发展的趋势 • 2.国际私法的调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛 • 3.弹性连结因素在立法中被广泛采用,冲突规范的灵活性得以加
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三、国际条约
• (一)国际条约作为国际私法的渊源 • 国际条约是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权
利义务关系的协议。
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三、国际条约
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三、国际条约
(一)国际条约是国际私法的主要渊源 作为国际私法渊源的国际条约,是指那些含有国际私法规 范的条约,其中既包括统一冲突法条约和统一实体法条约,又 包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约;
第二章 国际私法的渊源
2019年5月5日星期日
本章主要内容
国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性, 既具有国内法渊源,包括国内立法与司法判例,又 具有国际法渊源,包括国际条约与国际惯例。

国内法渊源


国内立法 司法判例


国际条约

国际法渊源

国际惯例 2019年5月5日星期日
一、国内立法
(一)国内立法作为国际私法的渊源 国内立法国际私法最古老的渊源之一: 1756的《巴伐利亚法典》就有成文的国际私法规范,这部法典 规定了动产与不动产均适用财产所在地法。 1896年的《德国民法施行法》是世界上第一部成文的国际私法 单行法规。
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3 美洲国家组织
成立于1938年,该组织的宪章规定其任务之一是“发展与编纂国 际公法与国际私法”,先后通过了30多个公约。
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4.国际统一私法协会
• 成立于1926年,致力于私法领域实体法的统一工作,主持起草了 大批公约草案。其中,《国际货物买卖统一法公约》和《国际货 物买卖合同形式统一法公约》(1964年在海牙会议上通过)我国 也于1986年成为其成员。
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5欧洲共同体和欧洲理事会
• 欧洲煤钢共同体、欧洲原子能共同体和欧洲经济共同体,1980年 在罗马签订了〈关于合同义务法律适用的公约〉;欧洲理事会在 私法统一进程中也取得了一定成就。
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(三)作为国际私法渊源的国际条约
• 1 关于外国人民事法律地位的国际条约
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三、国际条约
• 既包括专门规定国际私法规范的条约,又包括部分内容涉及国际 私法规范的条约;既包括双边条约,又包括多边条约。根据“约 定必须遵守”的原则,国际私法条约原则上只对缔约国有约束力。
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三、国际条约
(二)从事国际私法统一工作的国际组织 1.联合国极其前身国际联盟 国联主要制定了统一票据法的两个日内瓦公约与关于仲
• 但是,我国至今还没有参加统一冲突法公约,在我国缔结的双边 条约中也很少出现冲突法条款。
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(四)我国加入的国际私法条约
• 1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定 书》、1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。
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(四)我国加入的国际私法条约
强 • 4.政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
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二、司法判例 (国内)
(一)司法判例作为国际私法的渊源 所谓判例,系指法院对具体案件的判决具有法律约束力,可以
成为以后审理同类案件的依据。 英美普通法系国家,权威的法院判例不仅是国际私法的渊源,
而且是主要渊源。
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二、司法判例 (国内)
• (二)我国对司法判例的立场和态度 • 国内判例不是中国国际私法的渊源,只对具体案件具有法律约束
力,不能作为法院处理案件的法律依据。 • 教材第24页最后1段
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(三)司法解释是中国国际私法的渊源

重要的司法解释包括1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中
• 例如:1898年《日本法例》、 • 1962《韩国关于涉外民事法律的法令》、 • 1966《波兰国际私法》、 • 1987年《瑞士联邦国际私法法规》(2017年1月瑞士联邦委员会公
布了《《关于修改国际私法的联邦法律的草案》)、 • 1992年澳大利亚《法律选择法案》
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(三)中国的立法模式

(例如《关于难民地位的公约》、 《关于国籍冲突若干问
题的公约 》)
• 2 关于冲突法的国际条约
• 3 关于实体法的国际条约
• 4 关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约
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(四)我国加入的国际私法条约
• 总体上,从1949年新中国成立迄今我国已经加入了26000多项条约。 (来源:外交部条法司)
二、司法判例 (国内)
• 大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,不少国家在民法 典或相关单行法中规定国际私法规范,有的国家颁布了国际私法 典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时,也起着不可 忽视的作用,构成国际私法的辅助渊源。
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二、司法判例
• 法国的福尔果案作为法律渊源使用。日本特殊情况下依据判例作 出裁决。
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1 分散立法式
• 在早期的国际私法的国内立法中, 影响最大的当属( )A1804年《法 国民法典》B1811年《奥地利民法典》 C1829年《荷兰民法典》D1865年 《意大利民法典》
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1 分散立法式
• (2) 在单行法规中就该法规所涉及的问题规定冲突规范。 例如:1992年《中华人民共和国海商法》(第十四章“涉外关系的
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• 我国《宪法》对于条约的司法适用处于空白。 • 《民法通则》第 142 条的规定,中国参加的民商事国际条约
可以在中国直接适用,但中国声明保留的除外。并且中国参加的 国际条约与中国法律规定不一致时,适用国际条约的规定。 (国 际条约优先,国际惯例补缺)
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• 1980年《联合国国际货物销售合同公约》,1929年《关于统一国 际航空运输某些规则的公约》及其1955年的《修订议定书》, 1969年的《国际油污损害民事赔偿公约》,1951年的《国际铁路 货物联运协定》等。此外,我国还与几十个国家签定了双边的相 互保护投资协议、通商航海条约等。
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• 以前,我国在立法模式上主要采用 “专篇式”和“散见式”。冲 突规范规定在《民法通则》第八章和某些单行法规当中。
• 2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》生效后,又 增加单行立法式。
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(三)中国的立法模式 • 《民法通则》第八章共有 9 条,较系统地规定了涉外民商事法律关系
(四)我国加入的国际私法条约
• 我国加入的有关在程序法方面的国际公约有:1958年的《承认及 执行外国仲裁裁决公约》(简称1958年纽约公约),我国于1986 年加入。1965年的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法 外文书公约》(简称1965年海牙送达公约),我国于1991年加入。 1970年的《海牙民商事案件国外调取证据公约》(简称1970年海 牙取证公约),我国于1997年加入。

有的司法解释亦有相关规定,例如,最高人民法院关于适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释
(一)第四条: 涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的,
人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条
第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中
华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和
国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用,但
知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除
外。
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• 我国各地法院适用条约的水平不均衡、不一致。 • 我国各级法院直接适用国际条约的总数已经有30多个,例如伯
尔尼公约、CISG、录音制品公约、巴黎公约、世界版权公约、 TRIPS、华沙公约、1992年油污责任议定书承认与执行外国仲裁裁 决公约、海牙送达公约,和各司法协定条约。主要类型的案件集 中于国际民商事领域。
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Байду номын сангаас结:
• ( 1 )国内判例是国际私法的渊源; • ( 2 )国内判例不是中国国际私法的渊源; • ( 3 )司法解释是中国国际私法的渊源。
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(三)学说与法理能否作为国际私法的渊 源
• 一般不应作为法律的渊源,但可以作为法官确定法律规则的辅助 性资料。西方国家经常得到法官律师援引。但对于国际私法来说, 权威学者的学说作用不容忽视,某种意义上说,国际私法就是从 学说发展起来的。18世纪——学说法;19世纪——制定法。

许多具体法律和行政法规中也有此类规定。(例如,票据法、
企业所得税法,野生植物保护条例)

有的法律和法规规定国际条约被我国接受以后,必须由我国
立法机关通过补充立法的方式转化为我国国内法后,才能由国内
法院予以(间接)适用。(香港特别行政区基本法,濒危野生动
植物进出口管理条例)
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法律适用”)、 • 1995年《票据法》(第五章涉外票据的法律适用)、 • 1995年《航空法》(第十四章涉外关系的法律适用)、1999年
《合同法》(第126条)、 • 1985年《继承法》(第36条),等等。
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2 专章专篇式
• 在民法典或其他法典中专节、专章、专编比较系统地对冲突规范 加以规定。
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四、国际惯例
(一)国际惯例的概念 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律规范。分为强 制性惯例和任意性惯例。
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一、 国内立法
• (二)各国国际私法立法的主要模式

1.分散立法式

2.专章专篇式

3.单行立法式
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1 分散立法式
• (1)在民法典的不同篇章中分别列入相关的 冲突规范,或者在民法总则中规定冲突规 范。
• 代表是1804年《法国民法典》。此外, 1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰 民法典》、1865年《意大利民法典》等。
裁条款的两个日内瓦公约。联合国国际贸易委员会在国际货 物买卖、运输、票据及商事仲裁等领域制定了重要公约和示 范法。例如《国际货物买卖合同公约》《海上货物运输公约》 《国际商事仲裁示范法》
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2.海牙国际私法会议
• 是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设的 政府间国际组织。我国已经于1987年参加。它已经通过了30多部 公约。注意性质:1893——1951是临时性的国际会议;1951年通 过《海牙国际私法会议章程》。
的解释(一)等。
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(三)司法解释是中国国际私法的渊 源
• 对涉外民商事案件实施集中管辖制度,将以往分散由各基层法院、 中级法院受理的涉外民商事案件集中由省会城市、计划单列市 (深圳、大连、青岛、宁波和厦门)和经济特区(北京-上海-天 津-绵阳-深圳-珠海-汕头-厦门-海南-浦东-苏州新加坡工业园-重 庆-浦东综合改革试验区-滨海综合改革试验区-成渝综合改革 试验区-大连隐性特区)的中级法院、经济技术开发区法院管辖。
华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(规定了 18 条冲突规
范)、1992年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民事
诉讼法>若干问题的意见》、2001年最高人民法院发布的《关于涉
外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》、2013年最高人民法院
关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题
• 例如: • 1986年《中华人民共和国民法通则》第八章(涉外民事关系的法
律适用), • 《哈萨克斯坦共和国民法典》第七编(国际私法)、 • 俄罗斯联邦民法典(第六编)。
2019年5月5日星期日
3 单行立法式(法典式)
• 以专门法典或单行法规的形式制定系统的国际私法规范。19世纪 末、20世纪初,以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志,国 际私法立法进入了法典化阶段。
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