司考民法钟秀勇讲义：保证方式

司考民法钟秀勇讲义：保证方式

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《担保法》

第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

《担保法解释》

第二十五条担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

1.一般保证

（1）概念。一般保证，指保证人仅对债务人不能履行的债务承担补充责任的保证。注意两点：①考试时，若题目交代“当事人约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”，则为一般保证。②一般保证必须明确约定。《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

（2）一般保证人享有先诉抗辩权。换言之，保证人不与债务人承担连带责任，仅承担补充责任。若债权人未就债务人的财产强制执行无效果，保证人有权拒绝承担保证责任。须注意：先诉抗辩权是词不达意的概念，仅体现于执行程序，而非体现于诉讼程序（详下）。故：先诉抗辩权的确切名称应为先执行抗辩权。根据《担保法》第17条、《担保法解释》第25条，一般保证人于下列四种情形不享有先诉抗辩权：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。②债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。③人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。④保证人以书面形式向债权人或者债务人放弃前款规定的权利的。

（2003－3－36）出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？

A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

C.债务人被宣告破产，中止执行程序的法律敎育网

D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权

【答案】AC

2.连带责任保证

连带责任保证，指保证人在债务人不履行债务时与债务人承担连带责任的保证。连带责任保证人不享有先诉抗辩权，债务人不履行到期债务，债权人即有权请求保证人承担保证责任。连带责任保证的成立方式有二：①明确约定为连带责任保证；

②没有约定保证方式或者约定不明确的，推定保证人承担连带责任保证。

3.保证人的诉讼主体地位

根据《担保法解释》第125、126条；《民诉意见》第53条：①债权人仅起诉债务人的，无论保证方式，法院可以只列债务人为被告。②债权人一并起诉债务人与保证人的，无论保证方式，法院可以列债务人与保证人为共同被告。③债权人仅

起诉保证人的，若为一般保证，法院应当追加债务人为共同被告；若为连带责任保证，法院可以不追加债务人为共同被告。

须注意：涉及一般保证的诉讼，若法院将保证人与债务人列为共同被告，法院须以如下方式保证保证人的先诉抗辩权：应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任（《担保法解释》第125条。由此可知，在中国，先诉抗辩权实为先执行抗辩权。）。

（2002－3－63）甲因办厂无资金向乙借款10万元，借期2年，并且由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款。2年后，甲因经营不善无力偿还借款，乙向甲和丙索款未果，向法院提起诉讼。本案中关于甲、丙诉讼地位的判断哪些是正确的？

A.乙可以同时向甲和丙主张权利，甲丙是共同被告

B.乙可以只起诉丙，但法院应通知甲作为共同被告参加诉讼

C.乙可以只起诉甲，人民法院可以只列甲为被告

D.乙只能起诉甲、丙二人中的一人

【答案】ABC（丙的保证方式为一般保证）