内幕交易犯罪情节认定疑难问题研究——“两高”最新证券期货犯罪司法解释相关条款刑法解析

期货交易 占用保证金数额 三十万元 以上 、获利 或避损额 证券期货犯罪特有 的行为要素予以重点关注 。
十五万元 以上等情节严 重的数额标准严重偏离 我国证 券 期货交 易实践 。例如 ，根据 中国金融期货交易 所 《 股指 期货投 资者适 当性制度 实施 办法 （ 试行 ）》的规定 ， 自
情节犯 的适用 能够体现刑事政策对刑事 司法 的调节与指
内幕交 易犯罪 “ 情节严 重” 中期货交易 占用保 证金累计 导作用 。［ 内幕交 易犯罪 的主体 、行 为 、对 象等要件通 ３ 三 十万元 以上 的标准竟 然低于股指期货最低 的开户保证 过司法解释 ，实际上 已经使其犯罪构成极具 张力 ，故特 金数额要 求 ，且远远低 于法人参与金融期货交 易 的一般 别需要 “ 节严 重”这一综合性入罪要 素通 过司法解释 情
净资产要求 。作为衡量 涉案 内幕交易行 为规模 的一种非 的填充构筑有效控 制 内幕交易犯罪 的刑事 法网。 “ 情节
Ｄ ：０３ ６ ／ｉ ｎ１ ０ — ７ ０２ １ ． ． ３ ｏＩ ．９ ９ｊ ｓ ．０ ８ ５ ５ ．０ ０ ０ １ ． ｓ ２ ４ ０
一
、
内幕 交 易 犯 罪 最 新 司 法 解 释 有 关 犯 罪 这一 内幕交 易犯罪情节 中的核 心难题作 出了规定 。
应 当看 到 ， 由于我 国证 券期 货 犯罪 司法 实 践长期 以来 对 内幕交易犯 罪 “ 情节严重 ”标 准设置不甚合理 ，
“ 三次 ” ，并 没有对 内幕交 易犯罪 “ 情节严重 ”的各 项 的现实难度 ，证券期货犯 罪司法 实践 中证 明涉案人员针 指标进行实质性优化。 对 特定的证券或者期货交 易品种 实施一次 内幕交易行 为
笔 者认 为 ，上 述 内幕交 易 犯罪 “ 节严 重 ” 司法 已经异常 困难 ，证 明三次 内幕交 易行为近乎不可能 。再 情 解 释标 准无 法 实现 刑法 规 范对 资本 市场 金 融产 品交 易 以 “ 具有其他严重情节 ”为例 ，证券期 货犯罪 司法解释
二 、 内幕 交 易 犯 罪 情 节 司 法 判 断 规 则 的 优
化 路 径
然人 申请 开户时保证金 账户可用资金余额不低 于人 民币
内幕交易犯罪 “ 散户式 ”的司法解 释标准导致 “ 情 五 十万元 的，期货公 司会 员才能为其 申请 开立 股指期货 节严重 ”无法筛 出具 有严 重社会危害性 的非法 证券期货 交易 编码 。同时 ，根据 中 国金融期货交 易所 《 股指期货 交易行为 ，也会使 最高司法机关制定 的解 释文件束之高
的２ １年 内幕交 易行政 违法案 件为５ ，涉及 证券交 易 察 犯罪数额 、犯罪次数等 固定情 节标准 ，完全没有针对 ００ 件 成交额 累计分别 为７ 万 、８ 万 、１ ０ 、１ ５ 、２ ０ ０ ８ １万 ３万 １ 万 内幕交易这一发生在资本市场 的证券期 货犯罪行为特 点
元 ，最高超 过 内幕 交易犯 罪 “ 节严重 ”标 准４ 情 倍多 ； 创 造性地探索既能充分反 映内幕 交易行为危害又能 紧密 情节严重”评估标准 。 ２ １ 年 内幕 交易 违法 案件 为９ ，其 中４ 案件 的 内幕 联 系 内幕交易行为实质特征 的 “ ０ １ 件 起 内幕交易行为实质上表现 为基 于 内幕信息而实施 的相关 交易成 交额低 于５ 万元 ，５ ０ 起案 件成交 额累计 分别为７ ９
严 重的评 价范 围。有必要 完善 “ 获利或者避免损 失数额 ”的判定规则 ，从 正收益 的角度 计算犯 罪数额。 关键词 ：内幕 交易犯 罪；司法解释 ；犯 罪情 节； 内幕信 息 ；数额 中图分类号 ：Ｄ ３ ． ６１ ２ 文献标识 码 ：Ａ 文章编号 ：１ ０ — ７ ０２ １ ）４ ０ １ 一０ ） ８ ５ ５ （０ ０ — ０ （５ ０ ２ ７
秩序 的保 障 ，内幕交易犯罪 “ 节严 重”标准仍 旧处 于 本 应当对实践 中不 明确 的内幕交 易犯罪情节问题进行量 情 虚置状态 ，从 而容易产生弱化 司法权 威 的负面效果 。从 化 ，从 而保证司法实务部 门能够 使刑法条文得 以适用 ， 内幕交易犯 罪刑法理论研究情 况分析 ， “ 情节严重 ”标 “ 其他严重情节”实 际上根本没 有指导实践的 司法规范 准过低长期 以来颇为各界诟病 。【 实践 中，中国证监 会 指 引功能 ，没有必要在 司法解 释中继续建构这种没有具 ２ 查处 的内幕交 易行政处罚案件 涉案金额远远超过 内幕 交 体规 范内涵 的兜底性司法规则 。 易犯罪 “ 节严 重”标准 ，但 大多数没有进入刑事追诉 情
投资者适 当性制度操作 指引 （ 试行 ）》的规定 ，一般法 阁，最终丧失权威 。内幕交易犯罪情节量化指 标无法体 人 投 资者 申请 开 户 ，净 资产应 当不低 于人 民币一 百万 现 出这种证券期货 犯罪的行为特质 ，很 大程度 上体现 出
元 。将期 货 内幕交易情 节严重标准与股 指期货 投资者基 司法解释对 于资本 市场犯罪缺乏深度与专业化 的认知 。 本财务 条件数额标准进 行对 比，我们可 以清晰地看到 ，
收 稿 日期 ：２ １ — ４ １ ０ ２０ — ０
责 任 编 辑 ：何 银 松
作者 简 介 ：谢 杰 （ ９ ５ ），男 ，上 海市 宝 山 区人 民检 察 院检 察 官 ，华 东政 法 大学刑 法 学研 究 中心博 士 ，全 国 １７ 一 检 察理 论研 究人 才 ，主要 研 究方 向 为证 券 期货犯 罪。
《 内幕交 易犯 罪解释 》第７ 明确 规定 了 内幕交 易 、泄 条
露 内幕 信息 “ 情节 特别严重 ”这一 司法 实践长期缺位 的 由于 内幕 信息 知 情人 员 、非 法 获取 内幕信 息 人员 标 准 。同时 ， 《内幕 交易犯 罪解释 》第６ 条对 内幕交易 从事 内幕交 易 、泄露 内幕信息行 为 ，符合 “ 情节严 重 ” 犯罪数额 认定设置 了细化司法规则 。但 是 ， “ 两高 ”最 标准 的 ，才构成犯罪 ，只有达到 “ 节特别严重 ”的程 新 内幕交 易犯罪 司法解 释仍 因存在诸 多适 用缺陷与实践 情 度 ，才 能适 用第二档法定 刑 ，所 以 ，犯罪情节对 内幕交 障碍而亟待弥补与优化 。 易犯罪 的定 罪量刑实践具 有深远 的意 义 。基于对 内幕交
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《 于公安 机 关管 辖 的刑 事案 件立 案追 诉 标准 的规 定 上已经脱 离了资本市场实践操作的基本现实 。 关 （ ）》 （ 二 以下简称 《 经济犯 罪追诉标准 （ ）》 ）第 二 同时 ，三 次 交易 、其 他情 节严 重等 空 洞 、兜 底 的 ３ 条 的规 定 ， 《 ５ 内幕交 易犯 罪解释 》仅将 《 济犯 罪追 规定在实践 中根本无法执行 。以 《 经 内幕交易犯罪解释 》 诉 标准 （ ）》中的 “ 次 ”内幕 交易 行 为具 体化 为 规定的 “ 二 多 三次交易 ”为例 ，基 于证据获取与证 明责任上
根据 《 内幕交易 犯罪解 释 》第 ６ 的规定 ，内幕交 条
易犯罪情节 问题 的高度重视 ， 《 内幕 交易犯罪解 释 》通 易犯罪情 节严重包括 以下 情形之一 ：证券 交易成交额在 过多达五个条 文对此 问题制 定 了细致 的司法判断规 则 ： 五十万元 以上 的；期货交 易 占用保证金数 额在三十万元
“ 高＂最新证券期 货犯 罪 司法解释相 关条款刑 法解析 两
谢 杰
（ 上海市 宝 山区人 民检察 院 ， 上海 ２ １ ０） ０ ９０
摘
要 ：有必要优化 内幕交 易犯 罪司法解释 ，通过对 内幕 交易行政 处罚案件进行数据统计 ，分析此类非
法证券期 货交 易中成 交资金额 、 占用保证金数额 、获 利数 额、避损数额等数据信 息 ，将 各个主要 项 目的数 额 平均值 设定为犯 罪情 节严 重的下限。 司法解释理应将 涉案 内幕信 息对 资本 市场的 实际影响要 素纳入 情节
《内幕 交易 犯罪 解 释 》第６ 与第 ７ 对 内幕 交 易犯 罪 以上 的 ；获 利 或者 避 免损 失数 额 在 十五万 元 以上 的 ； 条 条 “ 节严重 ” 、 “ 情 特别严重 ” 的量化标 准进行 了规定 ； 内幕交 易或 者 泄露 内幕 信 息三 次 以上 的 ；具 有其 他严 《内幕 交易犯 罪解 释 》第 ８ 与第 １ 条对 犯罪数 额认 定 重情节 的。对照２ １年５ 日最高人 民检察 院 、公安部 条 ０ ０ ０ 月７
万 、１４ 、３ ２ 、３ ０ 、４ ６ ０万 １万 ８万 １万元 ，最高超 过 “ 节 证 券 、期货交易 ，除了与交 易行 为相关 的数额 、次数 等 情
严重 ”标 准８ 多。可见 ，内幕 交易犯 罪 “ 节严重 ” 倍 情
危 害性量化指标之外 ，内幕信 息本身实际上也存在程 度
标准过低不仅 难逃理论质 疑 ，刑事司法实践客观上也 难 上的差异或者可 区分性 。从这个 意义上分析 ，基 于市场 反应更为强烈 的内幕信息从 事相 关证券 、期货交 易的犯 以按照如此低的数额标准追究涉案人员 的刑事责任 。 从 司法 解 释具 体规 定 与资 本市 场现 实 对 比的层 面 罪行为 ，相对于市场反应一 般的 内幕交易行为在情节 上 进行分析 ，由于不符合 资本市 场发展 的社会现 实且 过于 应当更为严重 ，司法解释 理应将 涉案 内幕信息对 资本 市 机械抽象 ，内幕交易犯罪 “ 节严重” 的数额标 准与细 场 的实 际影 响要 素纳入 情 节严 重 的评价 范 围 。然而 ， 情 《 内幕交易犯罪解 释 》并 没有在情节标准设计 过程中对 化解释难 以得到适用 。证券交 易成交额五十万元 以上 、
更值 得重点分析与质疑 的是 ，司法解释规定 的内幕
程序 。根据 笔者对 中国证监会 网站公 布的２ １年 、２ １ 交 易犯罪情节严重 的各项量化指标 显然都是局 限于传统 ００ ０１ 年 内幕交 易违 法案件进行 的统 计分析 ，证监会 网站公 布 经 济犯罪 、金融犯罪对行 为严重 性的评估框架 ，着重考
“ 节特别严重 ”标准持续缺位 ，没有突 出从宽情节对 情
情节规定 的实践 障碍
最 高人 民法 院 、最高人 民检察 院于２ １ 年５ ２ 日 ０２ 月 ２
联合发 布 了我 国首部 证券期货犯罪 司法解释 ，即 《 关于
于处 理证券期货犯 罪疑难案件 的重要性 ，更没有对作 为
办理 内幕交易 、泄露 内幕信息刑事 案件具体应 用法律若 犯 罪情 节评价核心 指标的 内幕交 易犯 罪数额认定规则进 干 问题 的解释 》 （ 以下简称 《 内幕交 易犯罪解 释 》 ）。 行 深入 分析与论证 ，导致 内幕交 易犯 罪情节司法认定存 《 内幕 交易犯罪解释 》的实施对 于指导司法 实务部 门办 在很 大的障碍 。 “ 两高”最新 内幕交 易犯罪司法解释尝 理证券期 货犯罪案件 ，强化资本市 场法律监管力 度 ，有 试对 内幕交易犯罪情 节相关重要 问题进 行规定 。例如 ， 效维护 资本市场秩序 ，保护广大投 资者合法权 益 ，促进 我 国金融业创新发展 ，具有重大且深远 的影 响。…
２ １年 ８ ０２ 月
上海公 安高等专 科 学校 学报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆ ｈ ｎ ｈ ｉ ｏｉｅＣｏｌｇ ｏ ｒ ａ ａ ｇ ａ ｌ ｌ ｅ ｏＳ Ｐ ｃ ｅ
Ａ ｕｇ．２０１ ， ２ Ｖ ０ ． Ｎ Ｏ． １２２ ４
第２ 卷Biblioteka Baidu第４ ２ 期
内 幕 交 易 犯 罪 情 节 认 定 疑 难 问 题 研 究