公众参与与行政主体理论之变迁

公众参与与行政主体理论之变迁

摘要：公众参与是当今世界公共行政领域的基本潮流之一，它对行政主体理论产生重大影响：行政主体制度的功能从传统的单一分权功能拓展到多元功能，行政主体的类型也由公法人一元主体转向私法人与公法人并存的多元主体，行政主体与相对人的关系也面临重构。我国处于复合转型期，行政主体理论与制度既要发挥传统分权保障功能，又要适应公众参与潮流在行政主体制度功能多样化、类型多元化、行政主体与相对人关系平等化等方面的新要求。

关键词：公众参与；行政主体；变迁

中图分类号：DF3

文献标识码：A

文章编号：1002-3933(2009)12-0086-07

自从上世纪40年代中期美国《联邦行政程序法》出台后，公民参与行政过程成为席卷世界的浪潮，许多国家纷纷制定保障公民参与权的行政程序法。上世纪80年代，公共行政领域又兴起了以英国为代表的公共行政改革潮流，公共行政民营化成为公共行政的又一大发展趋势。公共行政的这些潮流说明了一个共同的发展主线和脉络――公众参与是当今公共行政领域不可逆转和回避的基本方向和主题。

行政主体理论是大陆法系行政法学的独特贡献，调整的是承担公共服务的主体的界定、要素、类型和与个人的关系，在整个行政法学理论中居于基础性的地位。英美法系虽然没有行政主体理论，但存在行政主体制度。我们国家沿用西方国家行政主体的概念，但其理论上的匮乏和制度上的缺失使我国只有行政主体概念之名，而无其理论和制度的分权之实。公众参与潮流的兴起，不仅对大陆法系传统行政主体理论产生了巨大冲击，也对我国正处在建构之中的行政主体理论和制度提出了新的挑战。

一、公众参与情况下传统行政主体理论面临的困境

(一)公众参与与行政主体的关系

1.公众参与到公共服务或执法行为中成为行政主体的一部分

从类型上看，公众参与行政可分为公众参与行政立法、公众参与行政决定、决策、公众参与公共服务或执法。当公众参与公共服务或执法行为时，参与者成为公共服务的提供者或执法行为人，此时，参与者的身份发生了改变：从单纯的相对人变成相对人与行政主体成员的双重身份。从现实情况来看，参与者从相对人转变为行政主体一部分主要是以下两种情况：

(1)参与者成为公共服务提供者

私法主体能够参与到公共服务的提供中成为公共服务提供者主要是基于以下两方面的原因：一是私法主体的形式相对政府机关等公法主体要灵活得多，可以采取社团、公司企业、营造物等多种形式，其在活动方式、财政经费等方面都有很大的自主权，能够适应不同类型的准公共物品的提供。二是准公共物品的收费特征决定了它可以由私法主体提供，私法主体通过提供公务，从中收费收回成本并盈利。当然，一些无法收费的纯公共物品也可以通过政府签订合同或提供其他利益的方式由私法主体提供。

(2)参与者成为行政助手

行政授权和委托的理论对行政执法的基本要求之一是行政执法的决定权应当由行政主体自身行使，不得转授权或委托私法主体行使。但行政执法的具体执行是可以授权或委托私人主体行使，而且。随着社会的迅速发展行政执法手段也面临着新的变革，一些羁束裁量的行政执法决定或纯技术性的重复性任务也可以授权或委托私法主体行使，在德国和我国台湾地区称之为行政助手，典型的如道路交通管理部门授权的托车公司，有权对非法停放的车辆进行拖走并处罚。

2.公众参与到行政过程中以影响行政决策、决定，公众与行政主体因此发生联系

公众参与情况下，公众与行政主体不再是各自封闭的实

体，而是通过参与程序听取意见，进行相互交流、协商，最终达致各方都较为满意的结果。公众参与行政过程有以下两种方式：

(1)公众作为相对人参与行政决定。行政行为按照所指对象的范围和调整的事项是否具体可分为具体行政行为与抽象行政行为，前者在大陆法系又称为“行政处分”，在美国称“行政裁决”，后者在大陆法系称“法规、命令”，在美国称“规章制定”。本文的行政决定包括具体行政行为以及行政规划等含有具体事项的决定。公众参与到行政决定过程中常见的方式是通过听证程序。在行政决定的听证程序中，参与听证公众的身份实质上是该行政决定所影响的行政相对人，相对人的意见必须被行政主体所听取和吸收，行政决定的最终合法与否要受听证程序的案卷排他性原则约束。

(2)公众参与行政立法与公共决策。行政立法与公共决策都属于类似抽象行政行为范围的事项，是制定行政管理领域的宏观决策和规定。在公众参与行政立法与公共决策过程中，公众的范围不受相对人或利害关系人条件的限制，许多不属于相对人范畴的公众因为需要也有机会参与其中。如行政立法中除了利害关系人的代表有权参与公听，行政管理方面的专家往往也会被邀请参加；公共决策中也是如此，尤其在专业技术水平较强的决策中，专家咨询论证更是不可或缺的一环。此时，公众的意见仅作为参考，行政立法和公共决

策的合法性不受案卷排他性原则的限制。

(二)传统行政主体理论的基本内容

1.理论基础

行政主体产生的理论基础是公法与私法的划分和法人理论。公、私法划分最早由罗马法学家乌尔比安提出，认为公法是关于国家生活的法，私法是关于个人生活的法。公、私法划分提出历经千年，虽然划分标准一直随时代的发展而变化，且存在争议，但公法与私法的划分被大陆法系沿用至今。在理论研究上是民法与行政法学科的分水领，在实践中是行政法院与民事法院受案范围的分界。行政主体的产生首先以公法、私法划分为基础，行政主体是受公法调整、遵循公法规则的公法主体，区别于民事主体。法人理论则是德国民法的重大贡献，通过法律拟制使团体在法律上拥有了独立人格。法人理论产生之初衷是为了解决团体与自然人的财产责任划分，把团体从无限财产责任中解放出来，后来公法领域借鉴私法领域的法人理论，逐步形成了大陆法系特有的公法人理论，将公法人界定为基于公法目的成立、在公法上拥有独立法律人格的团体，亦称行政主体，至此，行政主体理论的基本内容得以确立。

在实践层面，无论大陆法系或英美法系，行政主体制度都是行政分权的技术手段。分权与自治是行政主体制度最基