行政主体二元论(一)

行政主体二元论(一)摘要：行政责任主体理论与行政主体理论之间存在断裂带，责任主体的二元化和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突。

弥合二元行政责任主体理论与一元行政主体理论之间断裂的关键在于修正行政主体的内核，即以代理说中的准侵权说代替组织体实在说来建构行政组织体和行政公务人员的关系。

关键词：行政主体；断裂；组织体实在说；代理说；准侵权说Abstract：Researchintoadministrativedutyisforalongtimeaweaktacheinthescienceofadministrativelaw.There aretwokeydefectsintheresearchinadministrativesubject.Ononehand，thereisacontradictionbetweenthetheoriesofadministrativedutysubjectandthoseoftheadministrati vesubject.Ontheother，thedutysubjectlogicallycontradictswithunitaryadministrativesubject，whichleadstothequestionthatwecannotanswer：howdoesanadministrativeofficialconverthimselfintotheundertakeroftheadministrativedutysinceh eisnottheadministrativesubject?Thispaperpointsoutthattoeliminatethedisagreementbetweenad ministrativesubjectandadministrativeduty，thestatusofadministrativedutysubjectshouldberationalized.Keywords：administrativesubject；contradiction；Organizationstheorie；theoryofagency；theoryofquasitort行政责任问题一直是我国行政法学乃至整个公法学研究中的薄弱环节，这种“薄弱”从某种层面上看是我国脆弱的法治现状的最好注脚。

行政责任问题的研究一直存在一个重大欠缺：行政责任主体理论与行政主体理论存在断裂带，责任主体的二元化却和行政主体的一元化架构存在逻辑上的冲突，具体地说就是行政主体理论和行政责任主体理论之间的冲突，导致我们无法回答这样一个问题：既然行政公务人员不是行政主体，那么他是通过何种途径转化为行政责任主体的呢?要弥合二元的行政责任主体理论与一元的行政主体理论之间的断裂，其方法无外乎两种：一是改造行政责任主体理论以适应行政主体理论；二是改造行政主体理论以适应行政责任主体理论。

其实，一直被行政法学界作为一种“范式”(注：国内最早以“范式”一词来描述行政主体的理论地位的是沈岿，参见沈岿的《重构行政主体范式的尝试》一文，载于《法律科学(西北政法学院学报)》2000年第6期。

)看待的行政主体理论可能只是“看上去很美”。

一、国内通说行政主体理论之介绍行政主体理论在我国大陆成为一种主流理论之前，行政法学界对于行政法上行使公共行政职能的一方主体的研究，实际上存在另一种更为传统的范式，即以行政机关或行政组织概念为基点和线索，统领有关行政管理主体及行政组织法律规范的探讨与论述。

由此拓延至整个行政法学体系，包括对行政行为、行政法律责任及监督行政制度的研究，都建于行政机关或行政组织术语之上(注：参见王民灿的《行政法概要》，1983年法律出版社；应松年、朱维究的《行政法与行政诉讼法教程》，1985年中国政法大学出版社；姜明安的《行政法概论》，1986年北京大学出版社；罗豪才的《行政法论》，1987年光明日报出版社。

)。

行政主体理论之兴起，起因于学者们对行政机关研究路径缺陷的认知以及对行政主体理论寄予的价值期待。

经过一段时间的探索，学者们认为传统的行政机关范式存在以下缺陷：其一，与行政学研究角度和内部有重合之处，没有突出法学研究的特征，过分关注行政组织的组织意义而失去行政组织的法律人格意义；其二，无法描述或解释现实存在的享有公共行政管理职能的社会组织，包括根据法律授权的和接受行政机关委托的；其三，行政机关既可能参与民事法律关系又可能参与行政法律关系的事实，无法通过行政机关概念本身得以表达，作为行政法规范对象的、在行政法律关系中作为管理者的行政机关无法借此概念而凸显；其四，内部管理机构与有资格对外以自己名义行使职权的行政机关无法得以区分1]。

由于行政主体这一具有法律人格意义的术语取代了行政机关或行政组织术语，各类教材在论及行政管理主体时也就摒弃了近似于行政学的、着重行政组织结构的传统写实方法，而是以法学辨析方法对是否具有独立法律地位的行政机关或社会组织作区别论述，至于以往对行政组织法律规范的详细介绍和变法构想，也逐渐简化甚至淡化出各类教材重新设定的框架之外。

行政主体理论不仅弥补了传统行政机关范式的不足，而且被学者们赋予其他价值期待。

一种较为普遍的观点是，行政主体概念的存在是实现依法行政的需要、是确定行政诉讼被告的需要、是确定行政行为效力的需要、是保持行政活动连续性和统一性的需要。

基于这些价值期待，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。

例如，关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述，一般认为公务员不是独立的一方当事人，而是代表行政主体、以行政主体名义行使权力，由此引发的外部法律责任也由行政主体承担；在论述行政行为合法有效的要件时，一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为主体合法要件之一，而对行政诉讼被告资格的认定，也是建立在行政主体理论基础之上。

可以说，“自20世纪80年代末至今，行政主体范式已经确立而成为新的传统范式。

有必要指出，就行政主体范式所要解决的问题而言，其最初的目的和意义是自我限制的。

在学术层面，它旨在帮助学者们实现行政法学专业化的期望，行政法学由此得到整合，避免了逻辑思维和学术理论上的混乱；在制度层面，它旨在为理清实际行使行政权力的各个主体(包括行政机关、内部机构、派出机构、被授权组织、被委托组织、公务员、被授权或被委托组织之成员)之间的法律关系、确定行政行为的效力奠定理论基础，进而有助于行政诉讼被告资格和行政责任归属等问题的解答”1]。

行政主体一般被界定为“享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织”2]。

行政主体主要有行政机关和法律法规授权组织这两类。

可以从中演绎而出的结论是：行政违法主体和行政责任主体非此两类主体莫属。

但是，我国实证法关于行政责任的界定，把责任主体范围扩大至执行行政公务的人员，这界定与我国设定行政责任的立法例(对行政主体、公务员、受委托组织及其公务人员都设定责任)相符3]。

此逻辑矛盾之一。

更进一步而言，传统范式框架下行政赔偿责任主体被解说为国家，而行政主体只是出于诉讼上的便利而存在的行政赔偿义务机关，并非法律意义上赔偿责任的最终归属主体，并非真正“独立的”赔偿主体(注：参见吕友臣的《“行政主体理论”评析》，载于《研究生法学》1998年第2期；薛刚凌的《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》，载于《政法论坛》1998年第6期；李昕的《中外行政主体理论之比较分析》，载于《行政法学研究》1999年第1期。

)。

此逻辑矛盾之二。

这两个逻辑矛盾引起了国内学界对行政主体理论的反思和批判。

二、“批判学说”的批判国内学界对行政主体理论批判最有影响者，一是薛刚凌教授，以《我国行政主体理论之检讨——兼论全国研究行政组织法的必要性》、《行政主体之再思考》两篇论文为代表；二是沈岿教授，以《重构行政主体范式的尝试》一文为代表。

薛刚凌和沈岿等人对行政主体理论的质疑和批判表现在行政主体是西方语境中的概念，是社会分权和公务分权的产物。

德、法行政法中的行政主体具有以下特征：享有自身的权益、存在独立的权利义务、具有独立的意志、能够独立地承担责任以及享有行政权。

用这些特征来对照我国现行的行政主体——行政机关和法律法规授权的组织，就会发现：①行政机关没有独立的利益；②行政机关不能自行设立，因而不是独立的主体；③在我国中央集权制的大背景下，行政机关不具有独立的地位，因而不具有独立的意志；④行政机关不独立承担责任，其财产责任由国家来承担。

通过比较可以看出，我国的行政主体是没有主体性的行政主体，引入行政主体概念不能契合我国行政管理的现实，会产生理论和现实的错位和断裂。

鉴于此，对我国行政管理法律关系中管理者一方主体的研究有两条路可走：一是立足现实，摈弃行政主体这个概念，从行政组织的角度来加以研究，以更加准确地把握、描述和规范现实；二是展望未来，积极促进行政体制变革，实施公务分权和社会分权，在我国确立真正意义上的行政主体，以与国际潮流接轨。

上述批判从比较法的视野，在宪政架构的层次上对行政主体理论进行了检讨，视野开阔，切中要害，但是其观点仍存在两个问题：第一，以组织法研究取代行政主体研究过于极端。

主体概念是法律体系下的概念，是对特定类的法律调整的对象加以单一化以便于法律技术的操作，而法律是一般性的规范，是以类而非特定的、具体的个体作为调整和作用的对象。

行政组织体千差万别，如果不能以类的方式转化为法律主体，行政法律规范必将庞杂无比。

如果仅仅因为某一种行政主体理论(即德法行政主体概念)不能完全适用于中国的现状而抛弃整个主体概念，转而以行政组织作为立论之基，其态度未免过于极端。

总之，我们也许可以抛弃行政主体，但是作为法学研究，主体却万万不能抛弃，“行政主体不是万能的，但没有主体却是万万不能的”。

鉴于此，有些著作已经出现将行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，例如方世荣教授认为：“在行政法学体系中，行政组织和行政主体都是非常重要的内容。

行政组织原则侧重于从整体对行政组织涉及的法律问题进行研究，以确保行政组织建立在理性基础上，对行政组织整体予以法律规范和控制。

行政主体理论则侧重于解决在行政组织中哪些行政机关能够独立对外管理，具有独立的法律地位”4]。

第二，研究视野虽然开阔，但仍不够全面，批判虽然中肯，但仍不够深刻。

无论是所谓的“行政机关范式”，还是“行政主体范式”以及对此二者的批判学说，都有一个共性，即：其研究的视角都聚焦在“组织体”上。

不管是公务分权还是社会分权，不管这种组织体称之为行政机关、行政组织亦或是其他东西，都是立足于组织体，研究的是组织体的行为、义务和责任。