小产权房的合法化

摘要本文分别从经济学和法学的角度，对我国的农村集体土地所有权进行了分析，为我国农村集体土地所有权制度的改革，为小产权房的合法化找到了相同的出路：确立农用地的国家所有权和农村建设用地的农民私人所有权。

关键词农村集体土地所有权农村建设用地所有权小产权房的合法化
On the Legalization of Houses with Limited Property Rights//Liu Yi
Abstract This is also one of the serious defects of China's rural land system.In this paper,from the perspective of Economics and Law,China's collective ownership of land in rural areas was analyzed,and the way to reform China's rural collective land ownership system,which is also the way of uncompleted-rights houses was found:to clarify the property rights,establish national ownership of agricultural land and peasants'private ownership of the land for construction purposes.
Key words ownership of rural collective land;ownership of the land for construction purposes;legalization of houses with limited property rights
Author's address Guigang R adio and Television University, 537100,Guigang,Guangxi,China
近年来，小产权房成为了全社会关注的焦点，针对小产权房是否应合法化的争论也愈加激烈。

笔者认为小产权房应予合法化，本文主要阐述小产权房应合法化的理由及对策。

1小产权房概述
本文所称的小产权房，是指在农民集体土地上，由享有该土地所有权的乡（镇）政府或村委会单独开发或联合房地产商开发建设，并出售给本集体经济组织成员以外人员的房屋。

由于其只有乡镇或村委会所发的产权证明，而没有国家房管部门签发的合法产权证（俗称“大产权证”），因而被称之为“小产权房”或“乡产权房”。

小产权房，自从掀起它“潜行”多年的盖头，关于其是否合法，该不该合法的争论就一直没有停止过。

持反对意见者认为，小产权房是违法的，不应受法律保护，将小产权房合法化将会带来一系列社会问题；但赞成者却认为，小产权房不存在违法之说，将极大地推动农业发展，提高农民生活水平，从而促进城乡统筹发展。

笔者认为争论的焦点归根结底就在于我国的农村集体土地所有权——
—农民集体享有农村集体土地所有权却不能自由处分，国家不享有农村集体土地的所有权却限制农民集体所有权的行使。

农村集体土地所有权的权能残缺，导致农民集体开发利用集体土地的行为缺乏法律依据，小产权房因而显得不合法。

所以，要想使小产权合法化，给小产权房谋求一条出路，唯有改革我国现行的土地法律制度。

小产权房这一社会问题，它拷问的正是我国的农村集体土地所有权制度。

2我国的农村集体土地所有权制度
农村集体土地所有权制度的改革是几年来学术界争论的焦点之一。

所谓集体土地所有权就是指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己所有的土地的权利。

2.1农村集体土地所有权的不足
独具中国特色的农村土地关系法律制度是农村集体土地所有权。

我国改革开放的不断深入及市场经济体制的成型,以前在“一大二公”思想指导下和计划经济体制基础上形成的农村集体土地所有权制度,在市场经济浪潮的冲击下不再有好的势头。

主要表现在以下几个方面：
（1）集体土地所有权所承载的公法义务淡化了其私权属性。

无论是上交税费还是于本社区贯彻各项政策及从事必要的公共建设，村集体扮演的都是国家代理人的角色。

当集体的“所有人角色”更多的是为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。

（2）集体所有权不是完整的。

集体所有权的权限和职能不完整，最重要的是没有处分的职权。

农民土地和用地权与工业用地、商业用地的价值差距过于巨大，而这种可以转化的性能被国家控制了。

（3）集体所有权主体的“缺位”。

这是法学界最常见的理由。

“集体”并非严格的法学用语，殊难界定。

按照《土地管理法》的明文规定，农村集体土地的所有权主体有以下几类：乡（镇）农民集体所有、村农民集体所有、村民小组所有。

因为是比较多地区农民集体组织得不到巩固甚至解散或已经不存在，《村民委员会组织法》无法贯彻落实到位，农民土地所有权的组织形式程序得不到行使，造成土地集体所有在本质上变成了乡（镇）、村干部的小团体形式，或有的地方甚至成为个别乡（镇）、村干部的个人所有，农民群众本职上无法享有村集体土地的所属权限，而致使农村集体土地所有权主体的散失。

2.2农村集体土地所有权制度改革方案
对于农村集体土地所有权制度改革的方案有以下几种：一是将集体土地所有权取消，将农村土地变成国家所有；二是将集体土地所有权取消，让土地变成私有的；三是将部分集体所有权取消，而将农村土地权变为国家、集体和农民私人所有三者共同存在；四是只让集体土地所有权存在，对农村土地使用制度进行改革。

3农村集体土地所有权的法学分析
从法学角度来看，笔者认为之所以会出现农村集体土地所有权权能残缺与传统所有权理论之间的矛盾，问题在于我国《民法通则》、《物权法》作为私法，其对所有权的制度设计引用了宪法意义上的所有权，规定我国的所有权包括
中图分类号：F301.3文献标识码：A文章编号：1672-7894（2012）18-0196-02１９６
政治法和私法中的体现，它们的性质是相同的。

因此，物权法里又一次指出宪法意义上的所有权，单纯为了解释社会主义制度下意识形态因素突破私法中立原则进入物权法，对物权规则的构成没有任何帮助。

反之，政治意义加之于民法典的上面，造成了宪法担当的角色和民法典担当的角色之间的区别变得不太清晰，致使“私法中立性”得不到重视。

从这个意义来说，关于“财产的主人”这一问题，就可以在宪法或政治性文件中找到结论，一部私法典可以不涉及意识
问题，而只是提供所有权权限范围的详细条规。

在
《民法通则》
、《物权法》等私法中规定宪法所有权，一方面会牺牲民法所有权的固有属性和立法结构的逻辑，这也正是农村集体土地所有权权能残缺与传统所有权理论之间产生矛盾的原因所在；另一方面也会降低宪法所有权的效力层次，削弱其制度保障功能。

将所有权区分为国家所有权、集体所有权和公民个人所有权，是公有制中在宪法层面对所有权的区分，而非民法层面的区分。

这种区分在私法层面的意义是，宪法上的国家所有权和集体所有权实质上构成对民事主体权利能力的公法限制。

4小产权房合法化的现实可行性
小产权房的合法化将会为彻底解决中国的“三农问题”
打开一条新路。

“三农问题”说到底，是中国式的土地制度问题。

小产权房的合法化将极大地推动中国式的土地制度的改革,推动中国式的土地制度与国际接轨。

但也有人担心，如果实行小产权房的合法化，伴随着农村集体土地所有权制度的改革，会出现一系列的社会问题。

以下讨论在中国实现小产权房合法化是否可行的问题。

4.1现存小产权房的处理问题
对为现行法律所不容的“小产权”房，各地具体态度不一：有的一律叫停，强行拆除；有的默认，等待国家政策的出台。

“小产权”房事关各方利益，规模相当大，若一律强行拆除，必将激化矛盾，造成社会不稳定，有条件地将其合法化
应是明智的选择。

笔者认为应根据情况，
区别对待：对在建的，一律叫停；对没有造成重大不利影响，已经实际投入使用且有相当规模的“小产权”房，可在补办手续，补交各种费用的情况下，补发产权证，使之合法化，将其纳入现行法律框架之内；对违法侵占耕地，甚至是基本农田的，有违对耕地的特殊保护，应依法予以严肃查处。

4.2小产权房合法化是否会影响农业生产
政府禁止小产权房的理由之一是对耕地保护和农业生
产的担忧，但保护耕地不是这个办法。

我们知道，
传统农业靠的是土地，现代农业靠的更多却是知识与资金的投入。

以色列地处沙漠，耕地极其稀少，他们的农业还能出口，就是典型例证。

将农村土地划分为农用地和建设用地，将农用地收归国有的做法，有利于农业的大规模经营，有利于先进科学技术的应用，能极大地提高我国农业生产的效率。

我国的杂交水稻乃至大棚菜的种植以及现代农业，也都使得同样土地面积的产出成几倍乃至上十倍的增长，这其实是相当于土地面积的“增长”。

所以，小产权房合法化后不会影响我国的农业生产。

4.3小产权房开发是否会影响城市化进程
有人担心，随着小产权房的合法化，大量农村土地用于
高速度保持在改革开放以来的水平，则在目前的18亿亩耕地资源中，国家还可以拿出1.5亿亩来转移到非农产业发展，平均到25年中每年约600万亩，这比改革开放以来年均耕地转移规模还要大，也比过去几年的用地高峰还要高，因此土地供应其实是有一定保障的。

相反，5倍于城市建设用地的农村建设用地，是中华民族在城市化中宝贵的生存空间，也是一笔在城市化中有着巨大升值空间的财产。

在国家城市化造成种种矛盾而难以为继时，在中央提出“多予、少取、放活”的时候，首先是“放活”
，就是还农民以农村建设用地的财产权。

因此，政府需要考虑更多的是土地的使用有没有效率，其效率是否越来越提高，而不要限定土地的使用途径。

4.4小产权房合法化是否会造成农村土地过度集中
政府要叫停“小产权房”的另一个善良初衷也许是害怕
城市居民
“乘机”抢了农民的土地，致使农民流离失所，最终引发社会动乱。

对于这一点，不仅权力精英有此担心，就是知识精英中也有不少有此担心的，有人甚至认为土地的自由交易导致过度土地集中于某些“大地主”是导致中国历朝历代农民起义的主要原因，因此要避免历史的悲剧，就要保持
“公有土地所有制”形态。

但是，历史上农民与农民，农民与地主之间的民间性、市场性交易从未导致土地的过分集
中，也不是农民起义的根源。

事实上，
是因为“政权（权力）”不尊重农民的土地产权，权力介入到土地交易，权力掠夺土地，才导致土地的过分集中，农民流离失所，最终才导致农民揭竿而起、天下大乱的。

土地是农民手中最具有价值的财产，他们不会轻易将其所有权让与他人，而是借鉴城市房地产开发的方式，仅仅出让小产权房所占土地的使用权。

这样，既能实现农村土地的有效利用，又能防止农民因失去土地而流离失所。

5结论
小产权房合法化问题背后隐藏的是我国农村集体土地
所有权制度的改革。

土地既是农民最根本的生产资料，
也是农民最根本的生活资料，在城乡体制趋于一体化的情况下，农民唯一的和最后的保障就是土地，它是农民的基本利益，是让农村得以稳定的因素。

只有使农民对土地的权利得到认可，并让农民的利益从法律的手段不受到非法的侵害，包括公权力的侵害，才能保证最大多数人民的根本利益的实现，也才能保证整个社会持续稳定地向前发展。

因此，早日制定、修改我国目前农村的集体土地所有和使用方面的法律、法规，完善相关的土地制度和配套措施，将小产权房等类似体现农民利益的事物予以合法化势在必行。

参考文献
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编辑王恒平
１９７。