国际私法第13章 婚姻家庭的法律适用

（三）我国夫妻法律适用 《草案》63条 ： 夫妻人身关系，适用其共同本国法 草案》 条 律；无共同国籍的，适用其共同住所地法律；无共同 住所的，适用其共同经常居住地法律；无共同经常居 住地的，适用其婚姻缔结地法律或者受理案件的法院 所在地法律。 《草案》64条：夫妻财产关系，适用当事人协商一 致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的， 适用前条的规定；但涉及不动产的，适用不动产所在 地法律。
（五）我国关于涉外结婚的规定 《民法通则》、2003年《婚姻登记条例》《婚姻登 记工作暂行规范》以及1983年《关于办理婚姻登记中 几个涉外问题处理意见的批复》和《中国公民同外国 人办理婚姻登记的几项规定》 1.在我国境内的涉外结婚： （1）中国公民与外国人结婚：婚姻缔结地法 （2）我国境内外国人与外国人结婚问题： 婚姻缔结地法(我国法);当事人共同本国法(领事婚姻) （3）在我国境内的复婚： 复婚适用有关结婚的准据法
（三）我国有关涉外离婚的法律规定 1.离婚案件的管辖权： 管辖、管辖权、离婚案件的管辖权。 离婚案件的地域管辖：被告住所地、原告住所地以及其他管辖 2.离婚案件的法律适用： 根据我国《民法通则》第147条规定，中国公民和外国人离婚 适用受理案件的法院所在地的法律。 《草案》62条： 离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的 草案》62条 法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的 当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律； 当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所 在地法律。 案例
（三） 结婚形式要件的法律适用 目前，有关缔结婚姻的方式主要有民事登记方式和宗教方式。 对于结婚形式要件的法律适用，根据“场所支配行为”的原则， 世界上许多国家长期以来都适用婚姻举行地法。不过单纯适用 婚姻举行地法，有时会出现“跛脚婚姻”，为了避免这种情况 的发生，一些国家法采用以婚姻举行地法为主，同时兼采属人 法的方式来决定婚姻形式要件。(草案61条) （四）领事婚姻 领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领 事或外交代表为本国侨民依照本国法律规定的方式，办理结婚 手续，而成立婚姻的制度。领事婚姻问题的实质是，驻在国是 否承认外国人之间在其内国依当事人本国法举行的结婚。关于 这一问题，各国做法不完全相同。
三、 夫妻关系的法律适用 （一）夫妻人身关系的法律适用： 夫妻一体主义和别体主义 1.当事人的属人法。 2.法院地法和行为地法。 3.以当事人属人法为主，兼顾法院地法 （二） 夫妻财产关系的法律适用 1.意思自治原则。即把婚姻关系看作特殊的契约关系， 主张适用意思自治原则。如英、美、法、德、日、瑞士 等国和1978年《关于婚姻财产制的海牙公约》。 2.属人法或行为地法原则。如希腊、泰国、波兰等国 3.不动产所在地法
2.我国境外的结婚 （1）中国公民与外国பைடு நூலகம்之间在国外结婚： 我国《通则》第147条规定，中华人民共和国公民 和外国人结婚适用婚姻缔结地法。该规定既适用于实 质要件也适用于形式要件。 （2）中国公民之间在国外结婚： 《驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》办理 领事婚姻，或按照适用婚姻登记地法。 （3）外国人之间在国外结婚要求在我国境内承认其 婚姻的效力问题。 只要符合婚姻缔结地法，我国可以承认其效力
第十三章 婚姻家庭的法律冲突法 一、 结婚的法律适用 结婚的法律冲突: (一)结婚的法律冲突: 1.结婚实质要件的法律冲突 2.结婚形式要件的法律冲突 （二）结婚实质要件的法律适用 1.婚姻举行地法。(草案61条) 2.当事人的属人法。其又可分为本国法和住所地法两种。如 果双方当事人的属人法不同，主要有以下做法： ①适用夫的本国法； ②分别适用双方当事人各自的属人 法；③重叠适用双方当事人的属人法。 3.混合制。
四、 父母子女关系的法律适用 亲子关系指父母和子女之间的一种法律关系，包括人身关系 和财产关系两个方面，且可分为亲生父母子女关系和非亲生父 母子女关系。 婚生父母子女 亲生 父母 非婚生父母子女 子女 父 亲子关系 关系 母 亲属关系 子 女 关 系 养父母子女关系 形成抚养事实 继父母子女关系 未形成抚养事实
（四）我国亲子关系的法律适用(草案) 父母子女人身关系，适用其共同住所地法律，或者 适用有利于保护弱者利益的一方当事人的本国法律、 住所地法律或者经常居住地法律。 父母子女财产关系适用前条规定，但涉及有不动产 的，适用不动产所在地法律。 非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领 人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有 利于认领成立的法律。
六、 监护的法律适用 （一）各国关于监护的法律规定 监护是对未成年人或禁治产人，在无父母或父母不 能行使亲权的情况下，为保护其人身和财产利益而设 置的一种法律制度。对于监护案件，各国一般以住所 地、居所地或国籍为依据行使管辖权。 监护制度是为保护受监护人的利益而设置的，各国 立法大都以被监护人的属人法作为有关监护问题的准 据法，如意大利、日本，但也有适用法院地法的，如 英国。
思
考
题
1.我国法律不承认领事婚姻制度。 2.我国《民法通则》规定，涉外结婚一律适用婚姻缔结地法。 3.对于夫妻财产制，我国允许当事人双方约定。 4.我国法律规定，对于涉外离婚问题，不管是原告的住所或居所， 还是被告的住所或居所在中国，中国法院就有管辖权。 5.中国法院审理涉外离婚案件时只适用中国法。 6.我国《收养法》规定，外国人在华收养子女，应重叠适用中国 法和其所在国的法律。 7.非婚生子女可以通过父母事后婚姻、认领和国家行为准正。 8.我国法律规定，监护的设立、变更和终止一律适用被监护人本 国法。 9.国际私法中所谓的扶养是指父母对子女的扶养。 10.我国《民法通则》规定，扶养适用被扶养人的本国法或住所地 法.
（二）非婚生子女的准正 1.准正的概念:指通过某中法定形式,使得已出生的非婚升子女取 得婚生子女资格的法律制度。 成立要件：第一，事实上的亲子关系；第二，生父母的婚姻 或司法宣告；第三，性质为法律事实 2.准正的方式。 准正的方式主要有以下几种： ①生父母婚姻准正；②生父母婚姻及认领准正；③国家宣告 3.准正的准据法。 ①事后婚姻准正的准据法。 ②认领的准据法(分别认领实质要件和形式要件)。 ③国家行为准正的准据法，一般主要是依据父母住所地法或 本国法，或是依据准正国家的法律。
五、 收养的法律适用 （一）各国关于涉外收养的管辖权
收养的管辖权一般是以住所或国籍为依据。
（二）各国关于涉外收养的法律适用
1.收养成立的形式要件，大都适用收养关系成立地法。 2.收养的实质要件的准据法的立法与实践有以下几种： 适用法院地法或者适用收养人或被收养人的属人法。 3.收养效力的法律适用 收养人或被收养人属人法 4.收养终止的法律适用 收养成立的准据法、收养效力的准据法、收养时被收养人的住 所地法或经常居住地法，或者受理案件的法院所在地法。
（三）我国关于收养的法律适用 1.1998年我国《收养法》规定，1999年颁布了《外国人在中 华人民共和国收养子女登记办法》。 第2条规定“外国人在我国境内收养子女，应当依照本办法办 理登记。收养夫妇一方为外国人的，也应当依照本办法办理登 记。” 第3条“外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的 规定，并应当符合收养人所在国有关收养的法律规定；因收养 人所在国有关收养的法律规定与中国法律规定不一致而产生的 问题，由两国政府有关部门协商处理。” 2.《草案》68条：收养成立，适用收养时收养人和被收养人 各自的住所地法律或者经常居住地法律。 收养效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地 法律。 收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住 地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。
结果选择方式决定法律适用
七、 扶养的法律适用 它可分为配偶之间的扶养、亲子之间的扶养（抚养）和其他 亲属间的扶养。 （一）扶养关系的法律适用： 对于扶养关系的法律适用，有的国家分别对三种扶养关系作 了规定，但大多数国家对扶养作了笼统的规定：有的规定适用 扶养义务人的属人法，有的规定适用扶养权利人的属人法。而 1973年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》充分体现了保护 扶养权利人的趋势，它规定，扶养义务由扶养权利人（被扶养 人）惯常居所地法决定，如果根据该法，扶养权利人不能从扶 养义务人处获得扶养时，则依扶养权利人和扶养义务人的共同 本国法；如果无共同本国法或依共同本国法也不能从扶养义务 人处获得扶养时，依受理机关的国内法。
二、 离婚的法律适用 （一）离婚案件的管辖权 对离婚案件行使管辖权的原则有两个，一是英美法 系以当事人的住所、居所为依据；二是一些欧洲大陆 国家以当事人的国籍为依据。1970年《关于承认离婚 与司法别居的海牙公约》规定有条件的由原告、被告 的习惯居所所在国管辖。 （二）离婚的法律适用 1.法院地法，如英国和美国； 2.当事人的属人法； 3.属人法和法院地法相结合。 4.适用有利于离婚目的实现的法律
相关法律规定：
我国《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公 民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。该规定既适用于实 质要件也适用于形式要件。 《草案》第六十一条 结婚的实质条件和效力，适用婚姻 第六十一条 缔结地法律。中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚 姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止 性法律规定的除外。 结婚形式符合婚姻缔结地法律，或者符合当事人一 方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均 为有效。 具有同一国籍或者不同国籍的外国人在中华人民共和 国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其 所属国法律办理结婚。
（二）我国关于监护的法律适用 我国对涉外监护法律适用的规定，根据最高人民法 院发布的《民法通则意见》第190条规定，监护的设 立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但监护 人在我国境内有住所的，适用我国的法律。 《草案》70条： 监护的设立、变更和终止，适用 被监护人的本国法律、住所地法律或者经常居住地 法律。
（二）我国扶养关系的法律适用 我国《民法通则》第148条规定，扶养适用与被扶 养人有最密切联系国家的法律。按最高人民法院的司 法解释：此处的扶养包括父母对子女的抚养关系、夫 妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。扶养人 和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所 在地均可视为与被扶养人有最密切的联系。 69条 《草案 》69条：扶养，适用被扶养人的本国法律、 住所地法律或者经常居住地法律中对被扶养人最有利 的法律。 离婚后原配偶之间的扶养，适用离婚的准据法。
《老外欲与洋妻离婚未果，法院认为对此诉讼无管辖权》 因为夫妻关系不好，美国公民威廉近日向重庆市渝中区法院 提起诉讼，要休美国妻子卡卓尔。据悉，此案是我国首例双方当 事人均不属于我国公民的离婚案件。6月9日渝中区法院审查后 认为，由于起诉人和被起诉人均系外国人，且婚姻缔结地也不在 中国，故中国法院对此离婚诉讼无管辖权，不予受理。 据《重庆青年报》报道，威廉与卡卓尔1993年在土耳其结婚， 随后双双前往美国取得美国国籍。2001年威廉携一子一女来到 重庆，最初在四川外语学院做外教，现在重庆美心麦森门业公司 做行政主管。5月20日渝中区法院收到威廉递交的要求与美国妻 子离婚的起诉状。威廉在起诉状中称，由于回美国办理离婚手续 有困难，因此向居住地渝中区法院提起诉讼。据悉早在2年前， 威廉住在沙坪坝区时就向沙坪坝区法院提起过离婚诉讼请求，坪 坝区法院也未受理。 2004年6月10 日《北京青年报》
（三）亲子间权利义务关系的法律适用 父母子女间的权利义务关系包括人身和财产两个方面，主要 适用父母属人法(日本、德国、法国等)和子女属人法(瑞士)。 现代一些国家倾向于子女的幸福和利益的考虑，主张适用子女 的属人法。但也有学者主张采用“结果选择方式”确定法律适 用。 1.人身关系的法律适用：当事人属人法。 共同住所地法或有利于保护弱者一方当事人的本国法、住 所地法或经常居住地法。 2.财产关系的法律适用： 不动产财产关系、其他财产关系。
（一） 婚生子女 婚生子女是指有效婚姻关系中怀孕所生育的子女。 非婚生子女是指非婚姻关系所生育的子女。关于子女 是否为婚生的准据法，主要有以下几种主张： 1.父母属人法。在主张适用父母属人法的国家中可 分为：①生母之夫的本国法；②生父的住所地法；③ 父母的共同属人法；④分别适用父母各自的属人法； ⑤适用父母一方的本国法。 2.子女属人法； 3.支配婚姻效力的法律； 4.适用对子女婚生更为有利的法律。