沈家本的法律思想：法律近代化

政刑合一，导致审判不公，司法专横，贿赂公行， 政刑合一，导致审判不公，司法专横，贿赂公行， 尤其与西方司法独立的体制相背， 尤其与西方司法独立的体制相背，列强遂以此为口 攫取领事裁判权。 实，攫取领事裁判权。 2.司法独立 司法独立 相对于什么而独立？ （1）什么是司法独立？——相对于什么而独立？ ）什么是司法独立？ 相对于什么而独立 （2）为什么要司法独立？司法独立的基础在哪里？ ）为什么要司法独立？司法独立的基础在哪里？ （3）司法独立的终极目的是什么？ ）司法独立的终极目的是什么？ （4）司法独立需要哪些条件？当前需要司法独立吗？ ）司法独立需要哪些条件？当前需要司法独立吗？ 当前要实现司法独立，需要克服哪些阻碍？要实现 当前要实现司法独立，需要克服哪些阻碍？ 司法独立，最根本的条件是什么？ 司法独立，最根本的条件是什么？
二、立法：法律近代化之开端—— 《大清新刑律》
1.法律近代化的开端 法律近代化的开端——立法 法律近代化的开端 立法 翻译西法 立法者的专业化 分权中的立法权 2.《大清新刑律 》及其新精神 《 大清新刑律》 《大清新刑律》的主要内容 打破诸法合体的法典体例： 打破诸法合体的法典体例：纯粹的刑法典 结构上采用西方分总则、分则两编，下设各章、 结构上采用西方分总则、分则两编，下设各章、逐条 罗列的方式 采用新的刑罚体系：主刑——死刑（绞）、无期徒刑、 死刑（ ）、无期徒刑 无期徒刑、 采用新的刑罚体系：主刑 死刑 有期徒刑、拘留、罚金；从刑——褫夺公权、没收财 褫夺公权、 有期徒刑、拘留、罚金；从刑 褫夺公权 产
ຫໍສະໝຸດ Baidu
存留养亲 无夫奸
子孙违反教令
子孙治罪之权， 子孙治罪之权，全在祖 父母、父母， 父母、父母，实为教孝 之盛轨 天下无不是之父母， 天下无不是之父母，大 杖则走，小杖则受 杖则走，
子孙卑幼对尊长的正当 防卫
三、司法：法律近代化之关键
1.行政兼理司法 行政兼理司法 （1）中国为什么会有行政兼理司法的体制？ ）中国为什么会有行政兼理司法的体制？ （2）这一体制有什么弊端？ ）这一体制有什么弊端？
采用西方一系列的刑法原则、制度、术语： 采用西方一系列的刑法原则、制度、术语：罪刑法 正当防卫等；缓刑、假释等；惯犯、偶犯、 定、正当防卫等；缓刑、假释等；惯犯、偶犯、未 时效、 遂、时效、紧急避险等 调整一系列罪名：废除八议、官当、十恶、 调整一系列罪名：废除八议、官当、十恶、准五服 制罪；增加了选举、 制罪；增加了选举、交通等方面的罪名 大清新刑律》 《大清新刑律》的新精神 罪刑法定： 罪刑法定：反对比附类推 第一，司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为， 比附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法 官矣。 第二，法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不 应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所 适从。
“礼法之争”所争事项： 礼法之争”所争事项：
礼教派 干名犯义 中国素重纲常， 中国素重纲常，故于干 名犯义之条， 名犯义之条，立法特为 严重 仁政， 仁政，鼓励孝道 应予处罚 法理派 告诉之事， 告诉之事，于诬告罪中 详叙办法， 详叙办法，不必另立专 条 古无罪人留养之法 有关风化， 有关风化，当于教育上 别筹办法， 别筹办法，不必编入刑 律之中 违反教令出乎家庭， 违反教令出乎家庭，此 全是教育上事， 全是教育上事，应别设 感化院之类， 感化院之类，以宏教育 之方 父杀其子， 父杀其子，君主治以不 慈之罪，子杀其父， 慈之罪，子杀其父，则 治以不孝之罪
“法善而不循法，法亦虚器而已。”（《历代 法善而不循法，法亦虚器而已。 刑法考·刑制总考三 刑制总考三》 刑法考 刑制总考三》）
中国官员特别是地方官员， 率从科举捐纳以来， 中国官员特别是地方官员，“率从科举捐纳以来，律例成 案夙所未谙。 即使有志修习， 案夙所未谙。……即使有志修习，律义简奥，既非浅涉所能 即使有志修习 律义简奥， 领悟。且地方应办之事初非一端，冲要之区尤为纷繁， 领悟。且地方应办之事初非一端，冲要之区尤为纷繁，而 尽责之州县，一人之身，其智力亦有所不逮。 尽责之州县，一人之身，其智力亦有所不逮。” 行政官易，司法官难。 况行政之交接酬酢， “行政官易，司法官难。……况行政之交接酬酢，其文繁多， 况行政之交接酬酢 其文繁多， 方日役役于奔走伺应之中，岂复能躬亲治狱？ 方日役役于奔走伺应之中，岂复能躬亲治狱？……于是奸胥 于是奸胥 劣幕遂得因缘作弊，愚弄本官，坐使审判大权落于其手。 劣幕遂得因缘作弊，愚弄本官，坐使审判大权落于其手。”
第三，人心不同，亦如其面，若许审判官得据 类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪， 刑事裁判难期统一也。 刑罚人道主义：反对酷刑（民本主义） 刑罚人道主义：反对酷刑（民本主义） 生命刑、身体刑 自由刑 探讨：重刑、酷刑、死刑真的可以遏制和震慑 犯罪？死刑的根据又是什么？ 3.传统与现代的冲突：新刑律中的礼法之争 传统与现代的冲突： 传统与现代的冲突 礼法之争争什么？ 礼法之争争什么？——伦理革命 伦理革命 国家主义·家族主义 国家主义 家族主义
沈家本的法律思想
——法律近代化
一、沈家本其人
沈家本（ 沈家本（1840— 1913），字子淳，别号 ），字子淳 ），字子淳， 寄簃，吴兴（ 寄簃，吴兴（今浙江湖 历任天津、 州）人。历任天津、保 定知府，刑部右侍郎、 定知府，刑部右侍郎、 修订法律大臣、 修订法律大臣、大理院 正卿、法部右侍郎、 正卿、法部右侍郎、资 政院副总裁等。 政院副总裁等。 少读书， “少读书，好深湛之 周官》 思，于《周官》多创 获”。 ——《清史稿》 《清史稿》
四、法学：法律近代化的软件 ——《法学盛衰说》
四个第一：第一个法律学校、第一个法学学术组织、 四个第一：第一个法律学校、第一个法学学术组织、 第一个法学研究机构、第一个法学刊物。（ 。（京师法 第一个法学研究机构、第一个法学刊物。（京师法 律学堂、北京法学会、政法研究所、 律学堂、北京法学会、政法研究所、《法学会杂 志》） 1.传统律学 传统律学 2.法学不可回避之话题：政治与法律的关系 法学不可回避之话题： 法学不可回避之话题 3.政治与法学的关系 政治与法学的关系 法学之盛衰，与政治之治忽，实息息相通。 法学之盛衰，与政治之治忽，实息息相通。然当法学 之盛时，不能必政之皆盛，而当学之衰也， 之盛时，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其 政必衰。 政必衰。 ——《寄簃文存 法学盛衰说》卷三 法学盛衰说》 《寄簃文存·法学盛衰说