法理学第十一讲

官无法发现与同类案件相关的判例，那么他/ 她就可以依据社会现存的习惯作为判决可以 考量的依据。此时，习惯就成为非正式法律 渊源。将习惯作为非正式法律渊源时，必须 运用法律解释和法律推理的技术将此标准具 体化、确定化。
（三）法理 所谓法理，是指普遍的正义观念与要求。在
司法过程中，在缺乏正式法律渊源，而法官 又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情 况下，那么他/她可以通过援引正义观念对案 件进行裁判。
二、非正式法律渊源之类别 （一）判例 所谓判例，是指那些事先存在的、可能构成
法官审理案件依据的判决范例。 在我国，由于法律制度上与英美法系差异较 大，因此法官对于判例并未具有如同英美法 系“遵循先例”原则那样强的法律义务。
（二）习惯 当面对存在法律漏洞的待决纠纷时，如果法
（三）法规 除了狭义法律的立法机关以外，我国的最高
行政机关与地方国家权力机关也可以制定规 范性的法律文件，这被称为法规。它们属于 广义法律的组成部分。根据制定的机关的不 同，法规可以划分为行政法规与地方性法规 两类。
（四）规章 中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、 自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法 律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行 法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。规章 能否作为我国的正式法律渊源，学界也有争议。 《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定，人民 法院审理行政案件，可以“参照”行政规章。而其 52条则规定，人民法院审理行政案件，以法律和行 政法规、地方性法规为依据。这表明：规章与法律、 法规作为法律渊源在效力上还存在区别。
规定了国家的根本制度，即主要的国家权 力——立法权、司法权与行政权的范围与界 限；另一方面它又规定了公民的基本权利和 义务，为保护公民的行动自由设定了标准。
（二）法律 在我国，“法律”这个概念具有两种含义：
（1）广义的法律：是指所有由具有立法权的 立法机关依据立法程序产生的规范性法律文 件。 （2）狭义的法律：是指由全国人民代表大会 和全国人民代表大会常务委员会制定的规范 性法律文件。此处的法律是指狭义的法律。 在我国正式的法律渊源之中，法律的地位仅 次于宪法。


C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社
会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进 行改变；法典编纂不能改变原来法律规范的 内容 D．法律汇编不属于国家机关的立法活动；法 典编纂是一种在清理已有立法文件基础上的 立法活动
黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住
房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某 将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏 自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的 住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。对此事 件，下列哪一种说法是正确的？
A．黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故
其法律义务也是相对的 B．廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失 不负法律责任 C．此侵权案件首先应依据法律原则来加以 处理 D．此案件的处理应直接适用法的正式渊源
第十七章 法的渊源
第一节 法的效力
一、概念 广义：法律的效力、法律上的效力、法律认可 的效力 狭义：一般指法作为规范所具有的拘束力。
Baidu Nhomakorabea、法的效力的要素 1、法的效力的载体：法律
2、法的效力的本源：
自然学派：法律的伦理效应
法律实证主义学派：法律的逻辑效力：国家
的强制力和约束力 社会法学派：事实的概念：在社会中起作用 法的效力是一个应然概念： 3、法的效力的表现形式：赋予力与约束力
约束，因此，国际条约与国际惯例也可能在 一定条件之下转变成为我国的法律渊源。
第四节 非正式法律渊源
一、“禁止拒绝裁判”原则
所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或
者法官有义务在对于不存在相应明文法律规 定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件 进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法 官应发现非正式法律渊源。
第五节 规范性法律文件的规范化和系 统化
一、规范性法律文件的规范化
概念：各种规范性法律文件符合统一的规范
化标准和要求，从而形成规格严整、彼此协 调、井然有序的整体状态或为实现这个状态 所进行的有关活动。 要素：制定权限规范化；法律效力规范化； 法律名称规范化；格式结构规范化。
二、规范性法律文件的系统化 1、概念：是指以规范性法律文件的有序化为

于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并 免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。 “洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。 仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说， 法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法 的《河南省农作物种子管理条例》，其某些条文与 上位法《中华人民共和国种子法》矛盾，因此自然 应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此 作为审理案件的依据。这个案件也说明，不是一切 规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它 们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一 性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些 “法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅 具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。
关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？ A．它具有一定的说服力 B．它可以弥补正式法源的漏洞 C．它没有正式的法律效力，司法机关不能
以它作为裁判案件的理由 D．它具有法律意义
《民法通则》第七条规定："民事活动应当尊重社会 公德。"《合同法》第七条规定："当事人订立、履 行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德。 "某县法院的法官在审理一起合同纠纷时认为该合同 内容违反了社会公德，因此判定该合同无效。关于 本案，下列哪些选项是正确的？ A．法律、行政法规、社会公德都是法的渊源 B．在本案审判中，法官的解释具有一定的价 值取向性 C．判决的可接受性是法官在判案过程所考量 的因素 D．违反公共道德的民事行为也可能被法院判 为无效，这说明在司法审判中，道德规范具有和法 律规则同等的法律效力

（五）自治条例和单行条例
依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域
自治制度，民族自治地方的人民代表大会有 权依据当地民族的政治、经济、文化的特点 制定自治条例和单行条例。同时，自治条例 和单行条例可以依据当地民族的特点，对法 律和行政法规的规定进行变通，但是不得违 背法律和行政法规的原则。
（六）国际条约与国际惯例 法官有时可能会受到国际条约与国际惯例的
所谓法律渊源，就是指法律的形式渊源，即
被承认具有法的效力、法的权威性或具有法 律意义并作为法官审理案件之依据的规范或 准则来源，如制定法（成文法）、判例法、 习惯法、法理等等。
二、法律渊源与法律推理

寻找法律渊源，就是寻找法律推理的大前提。这一 点，正是法律渊源这个概念存在的意义。勿庸置疑， 法官运用法律解决相关纠纷的过程也是法律推理的 过程。显然，法官做出判决的过程并非是一个依据 自身好恶任意决定的过程，因此“依法裁判”就成 为法官行为的基本要求，即法官只能依据相关法律 做出具有约束力或者法律效力的判决。于是，法律 既成为法官判决的基础，又成为判决本身法律效力 的来源。在不同的历史阶段、在不同的国家之中， 具体的法律渊源会展现为不同的表现形式。

杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个 员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民 间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公 司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神 损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案， 下列哪些选项是正确的？ A．风俗习惯没有法律上的意义 B．法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 C．该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法 律的保护 D．法律与人们的传统观念之间存在冲突
特别法优于一般法；
后法优于前法； 法律文本优于法律解释 四、法的效力范围 1、时间效力范围：生效时间与失效时间 法不溯及既往 2、法的空间效力范围
3、法的对象效力范围
属地主义： 属人主义： 保护主义： 世界主义：
第二节 法律渊源的概念
一、法律渊源的含义
三、正式法律渊源与非正式法律渊源

法律渊源分为正式法律渊源与非正式法律渊源（简 称为“正式法源”和“非正式法源”）。正式法律 渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为 法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、 法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体 职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊 源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有 法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来 源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、 社会思潮、习惯等。
第三节 当代中国的正式法律渊源
一、正式法律渊源所遵循的一般原则
（一）法制统一性原则 法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守
的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指 不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个 内部一致的统一体。

2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县 种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培 育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川 县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请 求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱 上，双方争执不下。该案承办法官发现，原被告双 方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是 政府指导价——根据河南省人大常委会1989年出台 的《河南省农作物种子管理条例》，应该适用政府 指导价；但根据1998年的《价格法》和2001年的 《种子法》，应该适用市场价。

对法律汇编与法典编纂之间区别的理解， 可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示 了二者之间的区别？ A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社 会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由 国家立法、执法和司法机关进行 B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法 律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编 成册
2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审
判决，判决书认为：“《河南省农作物种子 管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规， 其与《种子法》相冲突的条款自然无效”。 法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。 伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级 法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李 慧娟由于在该案做出的民事判决书认定《河 南省农作物种子条例》与《种子法》相冲突 的条款无效，引发了河南人大下发两个红头 文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法 行为做出认真、严肃处理”。
目的，对已经制定的规范性法律文件进行专 门的系统整理、分类等各项活动。 2、意义：维护法律秩序统一；有利于立法工 作的改进和完善。 3、种类： 法律汇编：按照一定的目的和标准，对现行 的各种规范性法律文件进行系统的整理编排 并汇编成册的活动。
法律编纂：是指依法有权制定法律的国家机
关对属于某一类的或 某一部分法的全部规范 性法律文件进行整理、审查、补充、修改， 或者在此基础上编制一部新的法典的活动。 注意与法律汇编的区别：主体、性质、标准 等。 法律清理：是指国家立法机关或得到有关授 权的机关根据法律的有关的授权，按照一定 的程序或统一安排要求，对一定时期和范围 内的规范性法律文件进行审查和清理，从而 重新确认其法律效力的活动。
三、法的效力的层次 1、总体状态：金字塔形式
2、法的效力层次意义：
维护权威；指引限制立法权；限制和指引司
法权和行政权；提高法律的统一性、稳定性 和可预测性 3、影响法的效力层次的因素： 制定主体与制定程序； 适用范围； 制定时间。
4、法的效力等级规则 上位法优于下位法；
（二）“特别法优先于一般法”原则 特别法优先于一般法的原则是法官在裁判过
程中所遵循的原则，因此它是一个动态的法 律原则。所谓的“特别法优先于一般法”原 则，是指在同一类别的法律渊源之中都存在 相关规定时，法官必须首先适用特别法之规 定。
二、我国正式法律渊源之类别 （一）宪法
宪法是具有最高效力的法律渊源。它一方面