刑法行为论

如何判断想象竞合犯中的“一行为”

摘要：想象竞合犯在我国刑法中虽无明文规定,却是实务中应用广泛的罪数形态之一。理论上对该种形态的探讨多集中于其罪数本质及其与其他罪数形态的界限,对于其成立条件中“同一行为”的判断则缺少更为深入细致的分析。然而,在“从一重处断”作为想象竞合犯的处理原则于立法及理论上几无争论的前提之下,对其成立条件尤其是同一行为判断标准的探讨意义远大于对其罪数实质的争论。本文拟从行为人动作与行为的关系入手，对想象竞合犯中“同一行为”的判断进行探讨。

中心词：想象竞合犯、行为、动作

正文：想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指行为人的一个行为触犯数种罪名的情况①（张明楷《刑法学》）。行为人是否属于想象竞合犯，关键要看他的在犯罪中的行为是一个行为还是数个行为。那么在实践中，如何判断行为人在犯罪中实施的是一个行为还是数个行为呢？本文试图就该问题做一下探讨。

一、探讨如何判断想象竞合犯中的“一行为”的意义。

在理论界，对于想象竞合犯的处罚原则有不同的观点，但主流观点和实践当中都认为，想象竞合犯只有一个行为,基于“单一行为之处罚一次性”的考虑, 基于重复评价的禁止不实行并罚。“对于想象竞合犯，应当按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论。”②（《国家司法考试辅导用书》第二卷，2004年修订版，第58、59页）因此，判断行为人的行为是“一行为”还是“数行为”，是判断行为人是否属于想象竞合犯的基础，也是对行为人定罪量刑的基础。

二、理论界对如何判断“一行为”还是“数行为”的几种观点。

从字面意义上理解，“一行为”是指一个行为。从次数上讲，“一行为”是一次行为，而不是多次，如行为人只开了一枪、放了一次火。从形式上看，“一行为”可以是单一次的动作，如扣动手枪的扳机；也可以是一系列动作的组合，如购买刀具、携带刀具出行、最后挥动刀砍人。从法律构成角度去评价，数个动作可能只有一个动作构成犯罪，如上例中行为人买刀、持刀出行的动作都不犯罪，砍人的动作才犯罪；这数个动作中，也可能有数个动作都构成犯罪。如持枪上街杀人，不但扣动扳机这一动作构成犯罪，持枪上街的动作也已经构成犯罪。对于想象竞合犯而言，对一行为构成数罪的情况的研究才具有意义。学界对如何判断行为人的行为，是“一行为”还是“数行为”，有不同判断标准。有以下几种观点：

第一，自然行为说。此说认为一个行为，就是在事实上的自然观察上其行为是单一的，而且是统一的，如果不是自然观察上的一个行为，那就应看成数行为。德国联邦最高法院对行为单一的见解是自然的行为单一。也就是说如果不同的行为部分是基于同一意志决定，且时间和空间又紧密联系，以至于它被一个与之无关的观察者认为是一个行为，那么，一个事件过程的表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为。它包括以下几个要素:个别的举动在时间和空间上有衔接关系;各个举动具有实施的统一性;必须基于单一的行为意思将数举动针对一个行为客体;被害人数对是否构成行为单一并无必然影响，但若涉及个人专属法益的侵害，则只有各个举动针对同一法益所有人为之，才可视为自然的行为单一。该学说的关键的行为人的主观目的是一个还是数个，侵犯的法益是一个还是数个，若两者皆为复数则属于数行为。但该学说在判断想象竞合犯的“数行为”还是“一行为”中却没有实际意义。该学说忽视了在想象竞合犯中，行为人的数个动作存在不同的主观故意，有两个以上罪过。因为根据我国刑法的犯罪理论，无罪过即无犯罪，只有一个罪过则只能构成一个犯罪。但是想象竞合犯的成立前提则是，一行为触犯数个罪名，在只有一个罪过的情况下，不可能同时触犯数个罪名。例如,甲枪杀乙时,子弹又同时重伤丙,甲的行为对乙来说,符合故意杀人罪的犯罪构成,但若甲对丙的受伤即无故意,也无过失,那么其伤害丙的行为就不是犯罪，而是意外事件，也就对丙的受伤不承担责任,不触犯任何罪名，则甲也就只构成一个故意杀人罪，不可能成立想象竞合犯。所以单一的行为意思不是界定一行为还是数行为的根本。

第二，社会行为说。此说认为，应根据社会的见解来判断行为的个数。人在社会环境中的各种举动，必须在对社会有意义时才能看成行为，否则便不是行为。这里所谓的一个行为也就是社会观察上

的一个犯罪意思活动。此说仍未脱离自然行为的范畴，可以看作是自然行为说的延伸和发展。

第三,构成要件说。行为的单复应依行为所符合犯罪构成要件的次数来决定,一次符合为一行为,数次符合为数行为。行为的单复，必须根据刑法对该种犯罪的具体要求来决定。包括单一动作与复合动作,在罪数判断上,复合动作也只具有一个构成行为的意义。③（日本川端博著《刑法总论讲义》，1997年版，第617、618页）这一学说并未能完全涵盖所有客观事实。如甲持枪杀人，甲既有持枪的动作，也有扣动扳机杀人的动作，同时侵犯了社会公共秩序和他人生命两个法益，但显然不能据此认定甲实施了两个行为。

第四，综合说。即对一个行为是一行为还是数行为，不仅要从自然的角度去观察，还要结合构成要件说去评价。④（日本山中敬一《刑法总论》，1999年版，第924页。）这种学说看似综合各家学说之长，但实际上是模糊了判断标准，令人更难以适从。

综上，上述学说在如何判断一行为还是数行为上，均存在各自的不足，需要加以其他条件才能判定。笔者试图提出新的判断方式，与大家探讨。

三、判断想象竞合犯中的“一行为”之本文观点

在提出本文的观点前，先要阐述清楚两个概念。第一个概念是“动作和行为的区别”。本文中所指的动作和行为是与一般的理解稍有不同。笔者认为，动作是行为人身体的动静、举动，一举手、一抬足即为动作。行为和动作的区别在于，第一，行为人的动作可能是无意识，如下意识的眨眼睛；但行为必须是行为人有意识的实施的。第二，在一个主观意识的指导下一个行为可以是一个动作；也可以是一系列、数个有意识的动作的组合。综合来说就是，行为由动作组成，无动作即无行为，因此一个行为可以拆分出一个或数个动作。

第二个概念是“一个动作单独构成犯罪”。笔者认为，法律评价行为人是否构成犯罪、构成此罪还是彼罪、构成哪种犯罪形态都是由行为人实施的行为中的某一个关键动作决定的。有的情况下，行为人的一系列动作，只有一个动作构成犯罪，如行为人购买走私物品，那么其构成犯罪的关键动作就是“交钱拿货”这个动作，有这个交易的动作，就构成犯罪，若无该交易的动作，则难以认定其构成犯罪，至少难以认定犯罪即遂，至于行为人此前为交易而实施的其他的事前从银行取钱、开车前往交易地点等等动作均不能单独构成犯罪。但有的情况下，行为人的数个动作均可以单独构成犯罪。如行为人贩卖毒品罪，行为人必然会实施取出毒品、携带毒品到交易地点，然后“拿钱交货”进行交易等动作。此时，交易动作仍然是成立贩卖毒品罪的关键动作，但行为人携带毒品到交易地点的动作本身也单独构成非法持有毒品罪。

在讲清楚两个概念后，下面开始解说对想象竞合犯中判断“同一行为”的方法。笔者认为,对想象竞合犯中是否“同一行为”的判断应分为两个步骤

第一步，分析行为人的行为中出现了几个可以单独构成犯罪的动作。有两种情况：

其一，行为人的数个动作中只有一个动作可以单独构成犯罪，这时，无论行为人在实施该动作时产生了多少个犯罪故意、有几个罪过，都是