第二讲犯罪停止形态理论欲而不能与能而不欲

传统刑法理论认为，犯罪形态是只针对直接故意犯罪而言的。犯罪形态是刑法预设的犯罪进程中停顿或结局的状态。其中，刑法分则各条规定了各罪及其法定刑的基准程度，叫犯罪的完成形态，即既遂犯；刑法总则第22-24条规定了各罪的未完成形态，即预备犯、未遂犯、中止犯。

我国刑法条文：

第22条：为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第23条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。

第24条：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

一、犯罪既遂

（一）犯罪既遂的界定

1、“目的说”：认为犯罪既遂是指行为人故意实施犯罪行为并达到了其犯罪目的的情况。

2、“结果说”：主张犯罪既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果的情况。

3、“构成要件说”：主张犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。

（二）分则个罪的立法模式

1、既遂模式说

基本内容是：我国刑法分则条文是以犯罪的既遂为模式规定的，而且（除必要共犯外）还是以单独犯的既遂为模式规定的。

2、成立模式说

基本内容是：我国刑法分则中的正条并非单纯规定地犯罪的既遂形态，而是规定的所谓“犯罪成立模式”。具体来说，分则正条所规定的构成要件，除包括犯罪完成形态（既遂）的构成要件，还包括犯罪预备形态、中止形态、未遂形态等犯罪未完成形态的构成要件。

3、综合说

基本内容是：从应然角度来看，分则正条构成要件之规定确实应当规定犯罪的既遂形态，然而通过考察我国刑法分则正条之规定，可以发现，其并非全部以既遂形态为模式，而是以规定既遂形态的构成要件为原则，以规定未完成形态的构成要件为补充。

（三）犯罪既遂形态的类型

1、欧陆：结果犯——行为犯实害犯——危险犯

2、中国：结果犯、危险犯、行为犯

（1）结果犯——以对法益造成法定的实害为既遂标准（如故意杀人罪）

（2）危险犯——以造成法定的危险状态为既遂标准（如破坏交通工具罪）（3）行为犯——以实施法定的犯罪行为为既遂标准（如脱逃罪）

（四）从法律适用角度看，犯罪既遂是一个分则问题

二、犯罪预备

一部分大陆法系国家刑法典对预备犯作了特别规定。一些国家把预备犯纳入障碍未遂。

（一）含义：

犯罪预备是指已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。

··有人主张立法修改为“为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于犯罪分子意志以外的原因而未能进入犯罪实行阶段的，是犯罪预备。但是，犯罪预备的成立以分则明文规定为限。”

（二）特征：

1、已经实施犯罪的预备行为。

已经实施犯罪的预备行为，是指行为人在萌发犯意以后，已经开始实施为犯罪准备工具、制造条件的行为。犯罪的预备行为具有以下两个特征：（1）犯罪预备行为的客观特征，是具有为进一步实施犯罪而准备工具、制造条件的行为。“准备工具”是指准备为实行犯罪使用的各种物品。“制造条件”指为犯罪实行具有直接制造机会或创造条件的行为。“制造条件”在司法实践中主要表现为以下几种犯罪预备行为：A，为实行犯罪进行事先调查；B，事先清除实行犯罪的障碍；C，前往犯罪现场或诱骗被害人赴犯罪地点；D，跟踪或者守侯被害人；E，勾引他人参加犯罪；F，商议或拟定实施犯罪的计划，等。

如果行为对将来实行犯罪不具有制造直接便利的性质，不是犯罪预备行为。

（2）犯罪预备行为的主观特征，是为了顺利地进行犯罪活动。

2、未能着手实行犯罪。

··预备行为与实行行为的区分？

3、未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。

（三）处罚：

有的国家不处罚预备犯，如意大利；有的国家在总则没有处罚预备犯的概括规定，而只在刑法分则中某些严重犯罪条文中特别规定处罚预备犯，如日本、泰国、德国、奥地利；有的在总则中概括规定预备犯不罚，但由特别规定，分则规定处罚预备犯的，从其规定，如韩国；有的国家在总则概括规定对预备犯的处罚，如中国。

中国：对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。（得减主义）。

（四）质疑

三、犯罪未遂

（一）沿革

处罚未遂犯源于罗马法，现代意义上的未遂处罚，始于1810年的法国刑法典，其明确规定着手是未遂的重要特征，并将犯罪未遂与犯罪中止区分开来。

（二）形态

各国刑法对此规定不尽一致，基本上存在两种类型：（1）在未遂犯的定义中

明确排除中止犯；（2）在未遂犯的定义中没有排除中止犯，但对中止犯的处罚又有例外规定。

欧陆刑法理论中的未遂犯有广义、狭义之分。广义的未遂犯包括障碍未遂、中止未遂；狭义的未遂犯仅指障碍未遂。

（三）性质

这里存在三种争议：

1、犯罪形态说：未遂犯是犯罪形态之一。（宫本英修）

2、犯罪扩张原因说：未遂犯是犯罪扩张的原因之一。（导田武夫）

3、犯罪构成要件修正说：构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件。既遂犯符合基本构成要件，未遂犯符合修正的构成要件。（小野清一郎、团藤重光、大冢仁）

（四）特征（成立条件）

1、行为人已经着手实行犯罪

实行的着手是争议最大的问题。客观说认为判断行为的是否着手应以客观事实为基础，即应以行为自身的客观性质为依据。主观说认站在犯罪是行为人危险性格的体现这一立场，认为判断行为是否着手应以行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。

2、犯罪行为未达既遂。

3、犯罪未达既遂是行为人意志以外的原因所导致。

··司法实践中，所谓犯罪分子意志以外的原因，概括起来大体有一下几种：（1）犯罪分子本人以外的原因。主要有：A、被害人的发现、逃避、反抗等；

B、第三者的出现、制止、抓获，政法机关的行动等；

C、自然力的破坏；

D、物质障碍；

E、时间、地点、场合对完成犯罪的不利影响，等。

（2）犯罪分子自身方面的原因。包括因能力、力量、身体状况、常识、技巧等缺乏或不佳，而无法完成犯罪，或者由于犯罪分子主观认识上的错误，而使犯罪未能得逞。

（五）处罚

1、处罚根据

在未遂场合，并没有发生法益侵害的结果，处罚未遂的理论根据何在?

（1）客观主义理论：未遂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性，即未遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性。犯罪行为从预备到未遂、再到既遂，其危险程度逐渐增大，最后发生法益侵害的结果。因此，未遂犯的罪责重于预备犯，既遂犯的罪责重于未遂犯。

（2）主观主义理论：未遂犯处罚的根据是行为人的危险意思，即实现犯罪的行为者的意思或性格的危险性的外在表现。就行为人的犯罪意思而言，未遂犯与既遂犯没有区别，故二者应受到相同的处罚。而且，未遂之前的预备、阴谋，都应受处罚。

当今各国的刑法对未遂的规定，实际上是主观主义与客观主义调和的产物。许多国家的刑法规定了对未遂犯的处罚，考虑到了客观主义理论；同时，对未遂犯的处罚又采取必减或得减主义，考虑到了主观主义理论。

2、处罚模式

对障碍未遂的处罚，有必减主义、同等主义与得减主义三种立法例和学说。

（1）必减主义：以客观主义为基础，认为未遂犯没有导致结果的发生，其危害必然小于既遂犯，因此应采取必减主义。如意大利刑法、加拿大刑法、巴西