行政诉讼的法律适用问题研究(精)

(三)在行政诉讼中如何适用宪法？ 1.代表性观点：
（1）法院通常不直接引用宪法的条款。 （2）在法院的个别判决中，引用了宪法条款。例如王发 英诉刘真及((女子文学》等刊物侵害名誉案涉及新闻侵权案 件中，法院引用了宪法第35条关于公民“有言论、出版、集 会、结社、游行、示威的自由”的规定，同时又引用了宪法 第51条关于公民“在行使自由和权利的时候，不得损害国家 的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利” 的规定，以判断作为新闻一记者的合法权益的界限，以及新 闻记者是否构成诽谤罪。 （3）在法院的个别判决中，既引用了宪法条款又引用了 法律条款。如在张连起、张国莉诉张学珍工伤赔偿案中，法 院认为雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责”，违反了 宪法和有关劳动法规。“劳动合同中载明‘工伤概不负责’， 这样的条款直接违反了宪法第42条关于国家加强劳动保护、 保护劳动者合法权利的规定和精神，因此是无效的。
1、最高人民法院1955年7月30日研字第11298 号，对新疆维吾尔自治区高级人民法院就一个刑 事案件请示最高人民法院就宪法有无直接效力作 了司法解释，该批复认为宪法在刑事方面并没有 规定定罪处罚问题，所以，“在刑事判决中，宪 法不宜引为论罪科罚的依据。”。 2、最高人民法院1986年给江苏省高级人民法 院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文 件的批复”(法研复[1986]31号)中认为，可以在 制作法律文书时被引用的包括法律、行政法规、 地方性法规、自治条例和单行条例。不可以被引 用的规范性文件包括国务院、各部委发布的命令、 指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布 的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、 命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。 但是在这个批复中却没有罗列宪法是否可以被适 用。
行政诉讼的法律适用 问题研究
李夏Leabharlann Baidu
一、选题理由说明：
在我国三大诉讼中，刑事诉讼适用法律主 要是刑事法律规范，而刑事法律规范都是由国 家最高权力机关制定的法律构成的，所以其审 判的依据比较单一化，一般只限于国家法律这 一个层次。民事诉讼也大抵如此。 而行政诉讼则完全不同，其争议是由行政 行为而引起，而行政行为正是以成千上万的不 同效力等级的法律、行政法规、地方性法规、 行政规章乃至其他行政规范为依据，在行政诉 讼的法律适用中必然会出现对众多的规范该如 何取舍适用的问题，与其他诉讼形式相比，作 为行政诉讼案件审理依据的法律情形最为复杂。 因此，法律适用在行政诉讼过程中便具有十分 突出的地位和作用。
然而，在具体司法实践中却出现以宪 法为依据提起诉讼的案件：
案例：齐玉苓等诉陈晓琪等以侵犯姓名权 的手段侵犯宪法保护的公民受教育权的基本权 利纠纷案中，最高人民法院于2001年8月13日公 布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手 段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否 应承担民事责任的批复》，明确指出:根据本案 事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了 齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权 利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的 民事责任。
1.代表性观点： 围绕着齐玉苓案所引发的争议， 宪法能否作为法院判案的直接依据， 学术界存在以下三种看法: (1)否定说。 (2)折中说。刑事案件不宜引用， 但民事案件可以引用。 (3)肯定说。
2.笔者观点：
笔者认为行政诉讼中应当适用宪法，理由如 下：
一、宪法也是法，具有法的一切特征，其中 包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体 现其价值和生命力。宪法调整的宪法关系的基本 内容主要是公民权利义务与国家权力义务，即宪 法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务， 行政诉讼法所调整的基本关系同宪法有着密切的 联系。既然宪法是以“法律的形式”存在的。其 显然与法律、行政法规、地方性法规、自治条例 和单行条例的形式相同。因此，以宪法缺乏制裁 性条款而否认宪法的可适用性是没有充分理由的。
（二）在行政诉讼中是否应当适用宪法问题 《行政诉讼法》第五十二条规定了人民法 院审理行政案件以“法律”为依据，然而对于 这个“法律”却没有具体的界定。那么“法律” 中到底包不包括宪法？宪法可不可以作为行政 诉讼法律适用的依据？ 在我国司法实践中，由于体制上或观念上 的原因，宪法并没有作为法院裁判案件的法律 依据。究其原因，是我国最高人民法院1955年 和1986年出台的两个司法解释（见下页）限制 了人民法院引用宪法作为定案的依据。
二、宪法具有最高的法律地位，也即是具有 最高约束力的法律。不仅法律、其他法律规范性 文件的制定、生效和适用都要以宪法为准绳，而 且一切国家机关、社会组织和公民的活动都必须 在宪法的规范下实行。宪法的最高法律地位无疑 为其在诉讼中可以予以适用提供了法律依据。 三、宪法既是国家根本法，又是独立的法律 部门，有其特殊的调整对象和范围。宪法主要调 整国家组织内部及其与公民的关系。而行政诉讼 法则是调整国家机关与公民、法人或者其他组织 的关系。在行政诉讼中，由于行政执法机关在执 行具体行政行为中所适用规范的复杂性，因而在 行政诉讼中适用宪法更具有积极意义。
2.笔者观点：
行政机关在行政程序中所作的法律适用， 是其在经过调查取证、查明事实的基础上，对 照法律得出什么样的行政决定问题。 行政 诉讼法律适用是指人民法院在审理行政案件， 审查具体行政行为合法性过程中，具体运用法 律规则解决行政争议的活动。行政诉讼的法律 适用并非“第二次法律适用”，而是“审查适 用”行政诉讼法律适用是先审查，再适用 (这 种适用本质上仍然是一种审查)换言之，行政诉 讼的法律适用是对行政程序中行政机关所作法 律适用的审查。

三、相关问题的基本观点
（一）行政诉讼法律适用是否为“第 二次适用法律”

1.代表性观点： “第一次法律适用”指的是行政机关在行 政管理活动中所作的法律适用 。行政机关在 行政程序中所作的法律适用与人民法院在行政 诉讼程序中所作的法律适用，由于行政程序和 行政诉讼程序动时间的不同，在顺序上固然存 在着先后，但二者在内容上有着本质的差别， 它们之间决不是简单的“第一” 和“第二” 的关系。
二、本专题重点研讨的问题：
1.行政诉讼法律适用是否为“第二次适用 法律” 2.在行政诉讼中是否应当适用宪法及具体 应如何适用问题 3.《最高人民法院公报》上发布的案例是 否具有同司法解释相同的地位 4.规章以下的其他规范性文件在行政诉讼 中的适用问题 5.法官对法律适用的选择权问题