保证的法律适用研究

保证的法律适用研究

保证的法律适用研究

内容摘要保证，作为担保的一种重要方式，在经济生活中运用十分普遍，它对促进资金融通和商品流通，促进社会主义市场经济的建立和完善，保障债权的实现，起着非常重要的作用。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。然而，人民法院在审理有关保证合同纠纷时，却遇到许多法律问题。虽然最高人民法院于1994年4月15日制定了《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》），1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会通过，并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）对保证问题对作了专章规定，但由于现实经济生活纷繁复杂，《担保法》的具体规定相对于现实经济生活而言过于原则，且某些法律术语系第一次在法律中出现，人们不大熟悉，难以理解，加之《担保法》的具体规定与最高法制制定的《规定》大不一致，许多规定截然相反，而依笔者之见，《规定》的许多规定较之《担保法》的规定更为科学、合理和具体，因而在审判实践中就出现了许多难以统一认识和理解的问题。论文百事通关键字：担保、保证担保、保证责任。保证合同在现实生活中随处可见，本文拟就《担保法》有关保证的规定在适用中遇到的一些问题如：保证合同的性质和效力谈一些粗浅看法，以期能起抛砖引玉的作用。一、保证合同的性质与效力（一）保证合同的性质保证合同是保证人与债权人达成的，当债务人不履行债务时，由保证人按照约定履行债务或承担责任的协议。在理解这一概念时应注意以下几点：1、保证合同是保证人与债权人达成的协议。在审判实践中，一些审判人员往往把保证合同与被保证合同不加区别，一般认为为保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证合同是保证人、债务人与债权人三方签订的协议。虽然有关保证的条款往往都在主合同中一并规定，由债权人、债务人和保证人共同签字，实践中很少有债权人与保证人单独签订保证合同的现象，但从法律关系来讲，保证合同与被保证合同毕竟是两个不同的法律关系，是两个不同的合同。其实，保证一旦成立就涉及三个方面的关系，一是债权人与债务人之间的权利义务关系即主合同，它是保证存在的基础，同时也是保证的对象；二是债权人与保证人之间的保证关系即保证合同，其标的就是债权人与债务人之间的主合同，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行或承担责任；三是保证人与债务人的关系。由于保证人和债务人都是向债权人履行义务，都要保证债权人债权的实现[1]，因此相对于债权人来讲，保证人与债务人的关系是一种内部关系，法律对这种内部关系一般不作具体规定。保证人的保证可以是基于债务人的委托，也可以是债务人根本不知晓，保证人主动为债务人保证，这种情况即是一种无因管理关系。不管保证人与债务人是一种什么关系，都不影响保证的成立。2、保证是人的担保而非物的担保。保证人与债务人一样是以其一般责任财产而非特定财产担保债权人债权的实现。所谓一般责任财产是指除去已设立担保的财产以外的一切财产。当债务人不履行债务时，债权人可以通过诉讼强制执行债务人的一般责任财产以实现债权。在有保证的情况下，当债务人不履行债务时，如果是一般保证，通过法院强制执行债务人的一般责任财产仍不能实现债权，债权人则可通过诉讼强制执行保证

同约定义务的规定[3]。但是我国《担保法》并无此类似的规定，对于主合同被确认无效后，保证人承担多大责任，笔者认为仍然可以适用最高人民法院《规定》第20条，即“主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带，赔偿责任。”2、保证合同的保证人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力的人签订的保证合同无效，该无民事行为能力人不承担任何责任。限制民事行为能力人未经其法定代理人同意而签订的保证合同亦无效，该限制民事行为能力人不承担任何责任。法人的职能部门不具有民事行为能力，因而不得作为保证签订保证合同。企业法人的分支机构亦不具有民事行为能力，不能签订保证合同，但有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。这里存在一个问题，按照我国的金融体制，各专业银行在地方各级的分支机构都不具备法人资格，其无总行授权而作保证是否无效？按照《担保法》的规定，应当为无效，但这实际上是排除了金融机构作为合法保证人的可能，因为地方金融分支机构一般不可能在取得总行授权后再签订保证合同。但是，由于金融机构的实力，其保证易为债权人接受，对促进商品流通和债权的实现作用非凡。最高法院《规定》第17条较《担保法》的规定更为合理、更有利于商品流通。该第第二款规定：“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”因企业法人的分支机构未经企业法人书面授权或者超出授权范围订立保证合同而导致保证合同无效或者超出授权范围部分无效，其法律后果如何，《担保法》第29条作了规定，即“债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”从这一规定看，此种情况法律一概推定企业法人有过错。因为企业法人的分支机构是明知自己是分支机构，没有法人资格，仍然与债权人签订保证合同，过错是显而易见的，但企业法人的分支机构不具有民事主体资格，是法人的组成部分，其过错也就推定为法人的过错。因此，只要债权人没有过错，企业法人就要承担无效保证合同的民事责任，在债权人有过错时，才与债权人分摊民事责任。那么，什么情况下债权人有过错呢？笔者认为应当是债权人明知或应知保证人是没有法人资格的分支机构且无法人的书面授权，或者是明知或应知该分支机构超出了书面授权的范围。3、意思表示真实。由于保证合同是单务无偿合同，保证人的意思表示真实就尤为重要。《担保法》第30条规定了两种保证人意思表示不真实的情况，一是主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，二是主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的。对于这两种情况，由于因合同对方的原因使保证人意思表示不真实，保证不承担保证责任，比较容易理解，但如果是债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况提供保证的，保证人应否承担保证责任国民经济？笔者认为既要考虑保证人的利益，也要考虑债权人的利益。一方面保证人是违背其真实意思而为的民事行为，另一方面，保证合同是保证人与债权人签订的协议，债权人毕竟没有对保证人欺诈、胁迫，应当保护善意债权人的利益。因此，如果债权人明知或应知保证人受债务人欺诈、胁迫而仍然接受保证的，保证人不承担保证责任，否则保证合同仍然有效。如赵某因欠赌债而被人追要，不得不去某信用社贷款，但信用社提出必须找保证人担保，赵某便回家中要求其父为其作贷款保证人。赵父知道赵不成器，贷款后不能归还，不同意为其保证。但赵某泣不成声，再三要求，并称如不给其担保就一死了之。迫于无奈，次日赵父与