第七章合同的保全(上)_416604485

1. 具有金钱给付内容的到期合同债权，及其变形与延长， 如不当得利请求权、违约损害赔偿、违约金请求权 2. 非金钱债权：特定债权 3. 物权与物上请求权、形成权（解除权、撤销权等）、 诉讼上的权利（申请强制执行等）
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四 代位权客体：债务人的权利（2）
不可以代位的权利：
• 《解释一》第12条：合同法第73条第1款规定的 专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚 养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和 劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人 寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
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六 案例分析：代位权
案情：乙是A市的建材经销商，因资金周转困难，便 从A市甲处借了50万元人民币，购买了一批建材，并销售 给了B市的丙，约定价款为60万元，但丙未付款。乙与丙 约定的合同履行地为A市。后来，甲要求乙还钱，乙说因 为丙没有支付货款，所以无力还钱。于是，甲想直接起 诉丙，要求其支付50万元人民币。 1、如果甲对丙提起诉讼，法院在下列哪些情形下不应 当受理？ A.甲对乙的债权未到期； B.甲向A市法院起诉； C.乙不愿意通过诉讼的方式对丙主张债权； D.甲以乙的名义起诉。
• 撤销权：债务人的积极行为（责任财产不应减少而减少）
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二 问题导入：代位权
甲公司向乙商业银行借款10万元，借款 期限为一年。借款期满后，由于甲公司经 营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司 欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极 向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银 行以自己的名义请求法院执行丙公司的财 产，以偿还甲公司的借款。
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七 撤销权的规范基础
债权人的撤消权：因债务人实施减少其财产的行 为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院 撤消该行为的权利。
• 《合同法》第74条：因债务人a. 放弃其到期债权或者b. 无 偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院 撤销债务人的行为。债务人c. 以明显不合理的低价转让财产， 对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以 请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人 的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
三 代位权之行使要件（2）
• A. 应行使能行使而不行使：不行使是消极不作为， 不问债务人是否故意过失。 • B. 仅承认通过诉讼和仲裁方式行使： 单纯的催收债务可认定为怠于行使； 赞成说：确定了判断的客观明确标准，防止债务人 与次债务人串通损害债权人利益； 反对说：过分干涉债务人的权利自由，不当扩张了 代位权的适用范围（且诉讼时效的中断事由不仅仅 限于诉讼）； • C. 只要债务人行使了权利，即使方法不当结果不佳， 位权之行使要件：规范基础
《合同法》第73条：因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求 以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专 属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权 人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由 债务人负担。 《解释一》第11条：债权人依照合同法第73条的规定
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七 案例导入：撤销权
例一：乙欠甲10万元，到期未还。乙无其他财产， 但丙欠乙10万元也到期。一日，乙对丙发出通知，免 除丙的债务，丙不知甲乙之纠葛。问：甲可否行使撤 消权？ 例二：乙欠甲10万元，到期未还。乙的财产仅有一 辆汽车，价值在15万元左右。一日乙赠与汽车给丙， 丙不知甲乙之纠葛。问：甲可否行使撤消权？ 例三：设例二中乙以三万元的价格将汽车卖给丙， 丙不知甲乙之纠葛。问：甲可否行使撤消权？ 例四：设例二中乙赠与汽车给丙，但是乙尚有存款 10万元。问：甲可否行使撤消权？
• 《解释二》第18条：债务人d. 放弃其未到期的债权或者e. 放弃债权担保，或者f. 恶意延长到期债权的履行期，对债权人 造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉 讼的，人民法院应当支持。 22
七 破产法中的撤销权
• 《企业破产法》第31条：人民法院受理破产申请前一 年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民 法院予以撤销： （一）无偿转让财产的； （二）以明显不合理的价格进行交易的；（无主观要件） （三）对没有财产担保的债务提供财产担保的； （四）对未到期的债务提前清偿的； （五）放弃债权的。 • 第32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人 有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清 偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清 偿使债务人财产受益的除外。
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五 代位权行使效果的归属（1）
传统观点：入库规则 + 抵消/任意履行/强制执行
• 入库规则：行使代位权就是行使债务人的权利，行使
效果直接归属于债务人，成为全体债权人的共同担保， 而不能直接作为对债权人债权的清偿。在金钱债务场合， 债权人借助于抵消制度，使得代位权效果间接归属债权 人，从而造成债权人事实上优先受偿的效果；在没有抵 消场合，各债权人平等受偿，履行顺序上，代为债权人 根据债务人任意履行或借助强制执行程序得到清偿。
• 例外：保存行为——中断诉讼时效、申报破产债权、申 请预告登记等——这些权利行使目的在于维持债务人责任 财产的现状，不构成对债务人行为的干涉（立法机关释义 9 承认，而司法机关不承认）
四 代位权客体：债务人的权利（1）
现行规范：第73条将客体限定于“到期债权”， 《解释一》第13条更限缩为“具有金钱给付内容的 到期债权”。这一结论的原因在于立法者将“三角 债”作为代位权制度的主要对象，实质是突出债权 人代位权作为金钱债权简易回收手段的功能，忽略 了责任财产保全的功能。 可以代为行使的权利：
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三 代位权之行使要件（3）
三、债权保全的必要性：对债权人造成损害
• 金钱债权——债务人无资力（以债务人现时可直接控制 的财产为限）
• 特定债权——特定物的履行或实现发生障碍 • 举证责任：债权人
四、债务人已陷入迟延：须债权人的债权与债务人 的债权均已期满。债务人在履行之前尚有使责任财产
充实的可能，否则行使代位权对债务人的财产过度干预。
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五 代位行使的范围
金钱债权：代位权的行使范围以债权人的债权为限。 （73条）
• 《解释一》第21条：在代位权诉讼中，债权人行使 代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次 债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院 不予支持。 存在多个债权人场合：是否考虑到其他的债权数额， 取决于代位权行使的效力是采取“优先受偿规则”还 是“入库规则”——前者以自己债务为限即可，而后 者则须另行考量。 特定债权：如给付特定不可分物，只能一次主张， 允许就整个债权代位行使。可分物？
19 A.延期审理 B.中止该诉讼 C.终结诉讼 D.继续诉讼，作出判决
六 案例分析：代位权
4、法院如果判决丙支付货款，那么以下何种说法 是正确的？ A.判决丙直接将货款60万元交付给甲，甲扣除50万 元及利息后，将余下的钱给乙； B.判决丙直接将货款60万元交付给乙，乙将50万元 加上利息支付给甲； C.判决丙直接将50万元及利息支付给甲，并将剩下 的货款支付给乙； D.判决丙将50万元及利息支付给甲。
• 1. 专属于债务人自身的非财产性权利，以及基于 特定信赖关系的权利；
• 2. 不许扣押的权利，如民诉上被执行人及其所扶 养家属的生活必需费用
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五 代位权的行使方法
1. 自己的名义行使（73条1款） 2. 诉讼的方式行使：保存行为也必须通过诉讼行 使？合同仲裁约款如何处理？ a. 诉讼当事人——原告：债权人；被告：次债务人 债务人可列为第三人参加诉讼（解释一第16条） b. 管辖地：被告住所地法院（解释一第14条） c. 合并审理（解释一第16条） d. 次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张 （解释一第18条） • 自行学习《解释一》第14-18条
最高院民二庭的支持论点： • 1. 入库规则使其他债权人“搭便车”平等受偿，使债权人丧 失行使代位权的积极性，破坏对债权的激励机制； • 2. 若采入库规则，对于债务人拒绝受领或者滥施处分的行为， 尚无简约且妥当的对策措施； • 3. 代位权制度的重要目的是要解决现实生活中大量存在的 “三角债”问题，因此需要法院将次债务人的给付直接判与 债权人。
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六 案例分析：代位权
2、在代位权诉讼中，关于债权人、债务人、次债务人三方的 关系，下列那些说法是正确的？
A. 次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张；
B. 债务人对债权人的债权提出异议，经审查成立的，人民法 院应当裁定驳回债权人的起诉；
C. 债权人胜诉的，诉讼费用由次债务人承担； D. 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的， 应当提供相应的财产担保。 3、如果甲在向丙起诉前，已经向乙提起了要求返还借款的诉 讼，在甲对乙提起的诉讼裁决发生法律效力以前，法院对甲 与丙之间的诉讼应当如何处理？
返还债务 债务 甲 乙 抵消 （债权人） （债务人） 代位权诉求 给付 债权 丙 15 （次债务人）
五 代位权行使效果的归属（2）
我国的规范：债权人优先受偿？ • 《解释一》第20条：债权人向次债务人提起的代位权诉 讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向 债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债 务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
合同法
清华大学法学院 汪洋
二零一四学年春季学期
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第七章 合同的保全
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一 合同的保全
合同的保全：也称为责任财产的保全，是债权人为 防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的 关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。 债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的 对外效力的表现。 合同相对性的突破：寻求“保护债权人的债权” 与“保护债务人的经济与意思自由” 两个价值目标 之间的平衡。 保全方式： • 代位权：债务人的消极行为（责任财产应增加而未增加）
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五 代位权行使的效果
1. 债务人处分权的限制：限于代位行使的部分 • 《解释一》第22条：债务人在代位权诉讼中，对超 过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的， 人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。 债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理； 受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法 律效力以前，应当依法中止。 2. 时效中断： • 对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中 断的效力。（《诉讼时效规定》第18条） • 诉讼时效中断的效力及于超过代位请求数额的部分， 但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。（《诉 讼时效规定》第11条）
二、债务人怠于行使到期债权
• 《解释一》第13条：合同法第73条规定的“债务人怠于行 使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行 其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其 债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债 权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行 使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 7
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二 代位权之概念与结构
债权人代位权：指债权人为了保全自己的债权，于债 务人怠于行使权利以致影响债权人债权实现时，得以自 己的名义代位行使属于债务人权利的权利。 代位权的基本结构：
甲 （债权人） 债权10万元 乙 （债务人） 债权10万元
代位行使
丙 （次债务人） 民诉法上强制执行措施的替代功能： • 协助执行措施（民诉221-222）、转付命令（民诉意见300）
提起代位权诉讼，应当符合下列条件： (一)债权人对债务人的债权合法； (二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； (三)债务人的债权已到期； (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 6
三 代位权之行使要件（1）
一、债权人对债务人拥有合法的到期债权
• 债权：有合法性，不限于合同债权，包括金钱债权与特定 债权； • 债权人：不包括尚未承担保证责任的保证人； • 债务人：包括连带保证人，不包括享有先诉抗辩权的一般 保证人。
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五 代位权行使费用的负担
《合同法》第73条：债权人行使代位权的必要 费用，由债务人负担。
《解释一》第26条：债权人行使撤销权所支付 的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人 负担；第三人有过错的，应当适当分担。 《解释一》第19条：在代位权诉讼中，债权人 胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债 权中优先支付。