第六章合同的保全

以下资料选自房绍坤等编著：《合同法练习题集》，中国人民大学出版社，2008. 第六章合同的保全

名词解释题：

1合同的保全

选择题

（一）单项选择题

1在代位权诉讼中，债务人的诉讼地位是（）。

A原告

B被告

C有独立请求权的第三人

D无独立请求权的第三人

2甲向乙借款1万元，到期没有偿还，而甲的经济状况十分糟糕，除了下列权利外别无财产可供偿还，在符合条件的情况下，债权人乙可以代位行使甲的权利是（）。

A甲对其儿女的请求支付赡养费的权利

B甲对其母的继承权

C甲对其债务人所享有的偿还货款的请求权

D甲因被第三人打伤而对第三人享有的损害赔偿请求权

3甲拥有一幅名画，市场价格为20万元，甲拥有的其他财产价值大约为10万元。甲欠乙赌债50万元，为逃避赌债，甲将名画以2万元的价格卖给了丝毫不懂画的丙。下列选项正确的是（）。

A如果丙不知道甲欠债，那么乙不能行使撤销权

B只有在丙明知此买卖有害于债权的情况下，债权人才可行使代位权

C不管丙是否知道此买卖有害于债权人的债权，债权人均可行使撤销权

D债权人不能行使撤销权，因为其债权不合法

（二）多项选择题

1甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙公司的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施？（）（2000年律考）

A行使代位权，要求丙公司偿还20万元

B请求人民法院撤销甲公司放弃债权的行为

C乙公司行使权利的必要费用可向甲公司主张

D乙公司应在知道或应当知道甲公司放弃债权2年内行使权利

2甲欠乙5 000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告知甲必须在半个月内还钱，否则将起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品，包括九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？（）（2004年司考）

A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权

C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人

D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

3 下列关于代位权与撤销权的说法中，正确的有（）。

A代位权的行使是为了使债务人的财产在应当增加而未增加的情况下予以增加

B撤销权的行使主要是为了避免债务人的财产不应减少而减少

C代位权与撤销权均是合同相对性的例外

D享有担保物权保障债权实现的债权人不享有代位权

简答题

1债权人代位权的特点。

案例分析题

1A公司将新办公大楼工程发包给了B公司，双方约定：工程款为2 000万元，工期为1年，工程完工后结清全部工程款。合同签订后，B公司雇请工人甲、乙等百余人开始施工。工程按期完工，B公司将新大楼交给A公司使用，但B公司尚欠工人甲、乙等工资合计56万元。甲、乙等人多次向B公司催要未果，于是向法院起诉了B公司，要求给付所欠工资。法院判决B公司败诉。但在判决执行过程中，B公司的所有员工，包括其法定代表人均不见踪影。在查找B公司财产的过程中，甲、乙等人发现，A公司尚欠B公司工程款180万元未付。A 公司称，之所以未付清工程款，是因为新大楼的工程质量存在问题。A公司同时称，工程完工后双方只进行过一次结算，此后一年多，B公司一直未向其主张过这笔工程款。甲、乙等人就B公司所欠的工程款向法院起诉了A公司。请回答下列问题：

（1）甲、乙等人起诉A公司所依据的是什么权利？

（2）甲、乙等人提起诉讼时，应当以谁的名义提出？

（3）甲、乙等人在诉讼中提出，要求A公司支付其欠B公司的全部180万元工程款。这种要求能否得到法院支持？为什么？

论述题

1债权人撤销权中的撤销权与可撤销合同中的撤销权的区别。

参考答案

名词解释题：

1合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。

选择题

（一）单项选择题

1D

按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第16条规定，债务人在代位权诉讼中居于第三人的地位。债务人在代位权诉讼中，并没有独立的诉讼请求，故属于无独立请求权的第三人。

2C

专属于债务人自身的债权不能成为代位权的标的。所谓专属于债权人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。ABD三项中关于赡养费、继承权、损害赔偿方面的权利专属于债务人自身，债权人不能代位行使。

3D

债权人行使撤销权的一个必要条件是债权人的债权须合法，赌博违反强行性规范，因赌博而产生的赌债不合法，所以，乙不能行使撤销权。

（二）多项选择题

1BC

甲放弃对丙的到期债权，害及了乙的债权，符合撤销权的成立条件，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债权人行使撤销权而支出的律师费、差旅费等必要费用由债务人负担；乙公司应在知道或应当知道甲公司撤销事由之日起1年内行使撤销权。

2 BCD

A项中，债权人撤销权只能通过诉讼的方式行使，而不能采取通知的方式。B项中，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，所以乙的撤销权存续期间为2000年5月1日到2001年5月1日，自2001年5月2日起乙便不再享有撤销权。C项中，债权人乙为原告，债务人甲为被告，受益人丙为第三人，法院可以主动追加第三人。D项中，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担，第三人有过错的，应当适当分担。因为丙是知情的，所以其有过错，因此丙应与甲一起分担费用。

3 ABC

代位权与撤销权作为债的保全制度中的两种权利，其存在的主要目的是为了保障债务人的一般责任财产，进而保障债权的实现。代位权针对的是债务人的消极行为，主要目的是在债务人的财产应当增加而未增加的情况下，通过债权人向次债务人代位行使债权人的权利，增加债务人的责任财产。撤销权针对的是债务人的积极行为，主要目的是在债务人的财产出现了不应减少而减少的情况时，撤销债务人的行为，使债务人的责任财产恢复到原有状态。由于代位权与撤销权的行使均涉及债权人、债务人以外的第三人，破除了合同的相对性，构成了合同相对性的例外。债的保全权能属于债权的法定权能，不论债权人是否享有担保物权，在符合条件时，债权人均可行使代位权和撤销权。

简答题

1债权人代位权具有如下特点：（1）代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。（2）代位权是债权人以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人行使代位权而提起诉讼，应以次债务人为被告。（3）代位权的行使方式是债权人向人民法院提出请求，即代位权应当通过诉讼的方式行使。（4）债权人的代位权是一种权利而不是义务。代位权是债权的法定权能之一，债权人在符合条件时，可以选择行使代位权，也可以选择不行使代位权。

案例分析题

1（1）债权人代位权。甲、乙等人与B公司之间形成劳动合同关系，可以请求B公司支付劳动报酬。B公司对甲、乙等人陷于履行迟延，怠于行使对A公司的到期债权，甲、乙等债权人可以代位行使B公司对A公司的债权。

（2）甲、乙等人行使债权人代位权的，应当以自己的名义提起诉讼。

（3）不能得到支持。因为债权人行使代位权时应以自己的债权为限，即甲、乙等原告只能就其享有的债权数额行使代位权，要求A公司进行支付。另外，由于大楼的质量存在问题，