司法考试行政法讲义第五章行政许可

第一节行政许可概述

一、行政许可的概念和特征

1.行政许可的概念

概念：申请→审查→批准（特定权利），一般禁止的解除。（实践中，我国一般叫审批）

行政许可，是指行政机关根据公民、法人和其他组织的申请，经过依法审查准予其从事特定活动的行为（老百姓申请，行政机关作出审查和批准，给予特定的权利：一般禁止的解除）。

2.特征：

①依申请；

②管理性；行政许可是一种管理手段。

③外部性；“官”批准“民”是外部审批，即许可。简而言之，内部审批不是许可。常见的内部审批有上级行政机关对下级行政机关的审批；行政机关对直属事业单位的内部事项的审批。

④授益性。行政机关授予老百姓权利和好处。

注意行政许可与行政确认的区分：行政确认—权利从有到有（确定、认可、证明）；行政许可—权利从无到有（权利增加的过程）。

二、基本原则：

1.依法许可原则

2.公开公平公正原则

公开是指合法性，公平公正是指合理性。

公开：（1）行政许可的过程要公开，但是涉密的除外（涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外）；

（2）规范公开：未经公开的法律规范不得作为许可的法律依据；这里主要是指内部的法律文件不得作为法律依据。（内部文件不对外，对外无效）

3.便民原则

4.程序保障原则

5.信赖保护原则

（1）撤销赔偿。行政机关做错了某行政行为，需要撤销，给公民造成损害的应予赔偿。

（2）废止补偿。行政机关作出行政行为，不能随意撤销、改变，如果为了公共利益的需要，可以废止这个行为，但给公民造成损失的，应予补偿。

6.禁止转让原则

与人身权有密切关系的许可事项禁止转让。如驾照、律师资格证书不能转让。

（该原则不绝对，如营业执照的转让）

7.法律监督原则

过去我们的行政机关有一种错误的做法：重许可轻监督。导致在实践中发生很多问题，例如奶粉问题等。

第二节行政许可的设定

一、行政许可设定的范围

六减四结构：

六减四结构就是要解决中国行政许可过多的问题。

本次制定行政许可最重要的目的是大幅度的废除行政许可，中国的行政许可特别多，所以，会出现很多问题。例如：去年奥运会之前，中央电视台的一个记者给我打电话，请我当嘉宾主持，奥组委乃至于外交部他们用的国旗，违犯了国旗法，中国的国旗是定点生产的，每个省指定一家厂定点生产国旗，随便制作国旗是违法的，国旗要经过许可才能生产。但是正规生产（垄断经营）相对太贵了，因此奥组委和外交部据说从浙江批发市场批发国旗，物美价廉，但是这种行为是违法的，违反国旗法，因此中央电视台想批判他们。我是支持奥组委及外交部的。

二、设定权限及形式

①上位法有设定的，下位法不可以设定，但可以在上位法设定的范围内作出具体规定。（具体规定权，即执行性立法）该点引申出的意思：上位法没有设定的，下位法可以设定（自主性）。

②对地方性法规和省级政府规章的四个禁止：不得设定应当由国家统一确定的资格资质的事项；不得设定企业等组织的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的企业或个人到本地区经营（不得限制流动）；不得限制其他地区的商品进入本地市场。

该点总的原则：前两个不得对抗中央；后两个不得对抗地方，即不得限制流动。

三、设定程序

第三节行政许可的实施机关

一、实施机关

①行政机关：有行政许可权的（如工商局）

②被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织

③被委托组织：行政机关委托其他行政机关

许可权是行政权的核心部分，只能在行政机关内部委托，不能委托企业、事业单位。

二、实施机关的制度创新

①相对集中许可权：经国务院批准，省级政府决定一个行政机关可以行使有关行政机关的行政许可权。制度创新的前提是制度落后，中国的制度落后在于权力分散，计划经济国家权力在机关之间是分散的，在机关内部机构之间也是分散的，所以，公民办理某项事情是十分落后的。所以说，要实施机关的制度创新，权力合并，权力合并涉及到宪法、组织法的问题，要合并权力必须经过国务院的同意。

②一个窗口对外（办公方式的改进，权力未变）：行政机关内设多个行政机构争夺一项权利时怎么办哪？应当确定一个机构统一受理申请、送达决定。

③统一办理、联合办理、集中办理：地方政府多个工作部门管理一件事情，可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务）。（该方式是一种可能性，也就是说还可以像过去那样分散办理）比如说，过去北京市管理食品安全涉及到11个部门，公民办理相关手续就要跑11个部门，现在为了简化手续，办公方式有以下几种选择：

第一、可以找一个部门，例如北京市工商局，工商局再找其他相关部门；

第二、一站式服务（一个办公大厅）；最早在天津试点。

第三、维持现状，由11个部门来处理这项事情。（分散办理）

第四节行政许可的实施程序

一、普通程序制度

1.申请与受理

2.审查与决定

注意：1.许可决定不是许可证件，决定书与证书是两个概念。

2.许可证件是一种可能性，不是必然的，需要才颁发；还有标签、印章的可能性。

【例题·单选题】根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？（2005年）

A.对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行

B.行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式

C.行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件

D.所有的行政许可均在全国范围内有效

【答案】B

【解析】对行政许可申请人提交的申请材料进行书面审查，没有规定必须是两个以上工作人员进行，看材料一个人进行就够了，故A错误。行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式。行政许可是要式行为，不管许可不许可，都必须采用书面形式，作出书面决定。故B项正确。许可证件是一种可能性，不是必然的，如果需要才颁发，故C项错误。全国立法有可能地方有效，地方立法只能是地方有效。故D项错误。

3.期限

不利决定说明理由

注意：决定中的20日是指的一个机关20日（分散办理情况下）