对同一动产上抵押权与质押权效力冲突之评价

抵押权与质权竞合

物权效力是指法律赋予物权的强制性作用力。它反映了法律保障物权人对物进行支配并排除他人干涉的程度和范围（中国物权法）。物权的效力是主体行使物权，实现物权的全部内容的保证。物权的优先效力作为物权效力的其中之一，它指的是物权优于债权及物权相互之间的优先性。在物权的优先效力中包括这样一个方面：并存物权之间，如权利之行使或实现发生冲突，发生优先问题。下面将结合物权优先效力及对抗力探讨在同一动产上抵押权与质押权之效力冲突。

根据通说，在同一动产上，抵押权与质押权之竞合有三种情况：一、质押权先于抵押权设立。那么无论抵押权登记与否，不影响质押权优先受偿；二、抵押权先于质押权设立。这时又要分两种情况：一、抵押权已登记，那么抵押权优先于质押权受偿。《担保法解释》第七十九条第一款规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿；二、抵押权未登记，这时又要分两种情况：一、质权人不知其上已有抵押权，那么其为善意取得，质权仍优先于抵押权；二、质权人明知其上已有抵押权，那么法律不保护其恶意，抵押权优先于质权。对此，有学者认为，为了防止质权人与所有权人恶意登记抵押权，《担保法》中也并未规定担保物权的竞合，同时对普通人来说查询登记簿也有困难，那么根据担保物权之间的排他效力和优先效力，无论质押权与抵押权之先后顺序，质权优先。上述观点值得思考，尤其是对普通人承担查询登记之责任的评价是亮点，但仍有不足之处。

抵押权概述

抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。抵押权是担保物权，其目的在于保证担保债权得以清偿。

一、抵押权优先于质押权受偿

1．动产公示方法——交付&占有（&登记对抗：抵押权）归责

公示意义

动产物权，除法律另有规定外，以占有和交付为其公示方法。（彗星）占有是物权人对特定动产的事实支配，从表面上表征了物权人对动产的享有。交付是物权人转让动产的公示方法，产生动产物权变动。我国《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。即我国对交付效力持交付生效主义。在动产担保物权中，质押权以交付为其公示方法，留置权以占有为其公示方法，然而惟独抵押权在公示方法上较之质押权与留置权差别很大，影响到了抵押权公示效力对他人的作用。

由公示产生的效力：由上可知，我国动产物权公示以交付和占有为方法，那么其效力如何?

对公示所产生的效力，因各国民法不同采信，大致有以下三种：公示生效主义、公示对抗主义、折衷主义。我国《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物、船舶、航空器进行抵押的，应当办理书面抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，我国对抵押权采取了公示生效主义和公示对抗主义相结合的设立。不动产抵押应办理书面登记而使其生效，而部分动产抵押进行登记使其产生对抗效力。

因公示之目的便在于使物之归属明了于第三人，故第三人可凭其表彰进行交易而无须追查物之来龙去脉，浪费交易时间，降低交易效率。在担保物权中，质押权、留置权均以占有为其公示方法，公示之之强大不言而喻。惟独动产抵押权只有登记为其惟一有效公示方式，

其公示力最弱。现分析如下：

（1）抵押登记：《担释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。目前，我国对除了《物权法》第188条规定的部分财产外的其他动产抵押权均规定其自签订抵押合同起生效，如已登记可对抗第三人。例如，甲以一物抵押于乙，并办理抵押登记，后甲将同一标的物质押于丙。此时，无论丙是否知道物上有一抵押权在先，根据抵押权登记对抗之效力，抵押权优先受偿。依现行法之言，不无道理。然而，在实际生活中，不少当事人均反映目前我国抵押登记制度存在严重缺陷。（插入例子）登记机构过于分散、登记程序繁杂（担保与登记）等等缺陷导致动产抵押权很难登记；即使登记了，相对人也难以查询，交易效率严重滞后。由此可见，即使抵押权已登记，其物权也很难得到表彰，实际上相对人之信赖很难得到保护。登记作为抵押权之惟一有效公示方式，无法完全有效体现公示之公信力。反之，如果过分强调公示的对抗效力，又为第三人增加了负担，违背了发挥物之效用的原则。作为交易标的物的动产是否设有登记簿，在何机关设定登记簿并不明确，即使明确知道有且知其在何处有登记簿，前往查阅登记簿的成本及查阅在时间上导致的交易的滞后，也构成了沉重的负担，这将严重影响交易的便捷。（叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第13页。）由此可见，抵押权之登记对抗效力实际上对第三人造成了严重负担和受偿威胁。(追查责任）

（2）抵押未登记：抵押无公示？？？（无法使人知道；在二中谈其实为抵押权之缺陷）登记是抵押权惟一有效的公示方式，它使抵押权取得对抗效力。这种登记对抗效力的取得与否完全取决于权利人的意愿而非强制性。然而，在我国，由于担保物权登记管理的不完善导致抵押登记手续复杂因而许多权利人放弃登记，同时因为登记未涵盖所含有动产，权利人无法就其标的物抵押权进行登记。与此类似的有企业的应收账款、农业产品以及存货等。（担保与登记）没有登记对抗效力抵押权设立在物上，既无公示，又何来信赖利益可言？既无信赖利益，第三人之信赖利益如何保障？依物权优先效力，先权优于后权，善意取得除外。然此情况下，物上抵押权之存在毫无表彰可言，第三人无法从客观上了解物之归属状况。因此，其无须承担不可预知之错误。（法条：188th）当然，如果第三人明知标的物上有一抵押权又设一质权，无论该抵押权是否登记，因第三人之恶意不受保护，此时抵押权优先于质权受偿。（善意取得的三个条件之一）。

类比：（梁慧星）不动产登进生效之公信力质疑

2．占有之渊源及其优势

自古罗马，“占有”便作为确定物权的强有力依据。“同等情况下占有人优先”原则，即为此述。占有是受法律保护的对物为控制管领的事实，具有“权利外衣”的性质（江平），其表彰能力最为强大，以至于占有人不必举证主张占有之权利，且于第三人而言此时物之归属最为明了。占有制度以占有事实为基础，以维护对物的支配秩序的和平与稳定为价值目标。（江平）占有制度的建立方便了交易，取得了发挥物的最大效用之目的，由其发展而来的“善意取得制度”在根本上保障了第三人的交易公平，使其不必担心标的物随时被要求返还。质押权、留置权以占有为公示方式，其公信力之强大自不言而喻，相比之下，抵押权之登记方式明显较弱。处于对第三人交易公平以及交易效率之考虑，苛求第三人明知抵押权之登记与否实为不妥。

（质押之受偿早于抵押？）

综上所述，抵押权优先于质押权受偿有其弊端。

二、质押权优先于抵押权受偿

1、抵押权之公示缺陷——公示力最弱——法律补救

虽然有《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物、船舶、