抵押权,质权效力顺序

诉讼时效已届满，债权人甲请求债务人乙给付，乙提出诉讼时效已届满的证据，这就是行使永久性抗辩权的行为，这种抗辩权可永久行使。又如，若存在合同请求权时，合同履行、代物清偿、提存，抵消、免除、解除合同等都构成永久性抗辩

一、同一担保物权竞合的效力次序

同一担保物上发生同一担保物权竞合的情形仅指抵押权与抵押权，不包括质权与质权、留置权与留置权。因为质权和留置权都是以标的物的占有为要件，都因占有的丧失而消灭，这就意味着在同一标的物上不可能存在两个或两个以上的质权或留置权。抵押权不以移转占有为要件，也就可能在同一标的物上设定数个抵押权，从而发生抵押权竞合的效力问题。

同一抵押物上设立多个抵押权时，抵押权人就抵押物受偿的次序，依登记的先后予以确定。根据我国现行《担保法》第五十四条和《担保法司法解释》第七十六条的规定，应当按照以下原则确定抵押权的次序：

1、登记的抵押权优先于未登记的抵押权;

2、同为登记的抵押权，抵押权登记在先的优先于登记在后的，顺序相同的，按照债权比例清偿。

3、同为未登记的抵押权，不分先后，按照债权比例清偿。

抵押权的次序在遵循登记优先的原则基础上，还应按如下规则确定次序先后。

其一，最先登记的一号抵押权，就拍卖抵押物所得价金，优先受偿。如有余额，二号以后之抵押权始有受清偿之可能。

其二，次序相同的抵押权，按债权数额，平等分配拍卖所得价金。

其三，次序在后的抵押权人申请拍卖抵押物，次序排在最先之抵押权优先受偿。

其四，次序在先的抵押权已经消灭，而未注销登记时，次序在后之抵押权人，得单独申请注销其登记。

其五，次序在先的抵押权人与抵押人合意，增加担保的债权金额时，非经后次序抵押权人同意，对于后次序的抵押权人不生效。

在此有必要论及先次序的抵押权因实行抵押权以外的原因消灭时，后次序的抵押权是否依序升进问题。抵押权次序在各国立法例中有抵押权次序升进主义和次序固定主义，前者指次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权依次升进，后者指抵押权次序固定，次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权并不能升进。

以上两种主义，孰优孰劣，见解不一。单一采用升进主义或固定主义均会出现不公平的结果。采用升进主义，则可能出现当前手的抵押权与抵押物的所有权混同消灭时，后手的抵押权顺序升进，将会损害因混同而成为抵押物的所有人的抵押权的利益;采用固定主义的，则可能出现所有权人为自己设定抵押权，或保留先顺序抵押权，或前手抵押权与所有权人恶意串通使所有权人与抵押权人混同，抵押权归于消灭，因后手的抵押权不能升进，从而损害后手抵押权。因此单一采用升进主义或固定主义均有不妥。我国担保法及其司法解释对此虽未作明文规定，但从《担保法司法解释》第七十七条规定“同一财产向两个以上债权抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”，承认在抵押物的所有权与顺序在先的抵押权归属一人时，所有权可以取得抵押权，即承认在抵押物的所有权与抵押权发生混同时，所有权人可以取得抵押权，此时后顺序的抵押权次序不能升进。那么反过来说，在其他情况下，抵押权次序应当能够升进，不允许所有权人为自己设定抵押权，或保留先顺序抵押权，或

将抵押权空位。

二、不同担保物权竞合的效力次序

在同一物上出现不同种类的担保物权，此时发生不同种类担保物权竞合的情况，主要有抵押权与质权竞合、抵押权与留置权竞合、留置权与质权竞合。

(一)抵押权与质权

同一财产上抵押权与质权并存时，发生抵押权与质权的竞合，此时应如何确定其效力?抵押权和质权都为约定担保物权，原则上以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。

同一财产上抵押权与质权并存的情况有两种：一是抵押权设定在先，质权设定在后。同一财产上先设定抵押权后，因抵押权不以移转占有为条件，抵押人得再在标的物上设定质权。后设定的质权无害于抵押权。因为如该财产的价值很高，设定抵押权后尚有很大剩余价值，于此剩余价值内设定质权，当然无害于抵押权。因此先设定抵押权后得再设定质权，此时可发生抵押权与质权竞合，二者竞合的效力次序应为抵押权优于质权。二是质权设定在先，抵押权设定在后。同一动产上设定质权后，可否再设定抵押权?对此有不同的看法。有的认为，在同一动产上先设定质权后，再设定抵押权的，因质权系占有标的物而发生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时，也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期较质权人的清偿期先行届至，则抵押权人实现抵押权时，就与质权人的占有效力发生冲突，所以在同一财产上若允许设定质权后再设定抵押权，则于实行上显然有困难。笔者也赞同这种观点，在同一动产上设定质权后，不宜再设定抵押权。除非当事人同意出质的财产上设定抵押权，且抵押权所担保的债权清偿期迟于质权人债权清偿期，不过此时质权的效力应优于抵押权。

我国《担保法司法解释》第七十九条第一款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权受偿。因此在抵押权与质权并存时，创造了另一原则，即“法定登记的抵押权永远优于一切质权”。司法解释之所以作出此规定，主要基于登记生效的抵押权设定以登记为公示，设定的时间是确定的。质权的设定时间难以认定，担保人完全可以在设定抵押后与第三人恶意串通，以质权设定在先为由，对抗抵押权人行使抵押权。所以，抵押权的效力应优于未经登记部门公示的质权的效力。当然，抵押权没有登记的，应当适用前述原则，即以抵押权和质权设定的先后顺序受偿，抵押权和质权顺序相同的，按照抵押权和质权各自担保的债权比例清偿。

(二)抵押权与留置权

同一财产上抵押权与留置权并存时，发生抵押权与留置权的竞合，此时应如何确定其效力?抵押权为约定担保物权，留置权为法定担保物权，法定的担保物权具有对抗其他担保物权的效力。因此，抵押权与留置权竞合时，留置权的效力优于抵押权。

抵押权与留置权的竞合有两种情况：一是在抵押物上成立留置权，即先设定抵押权后成立留置权;二是在留置权标的物上设定抵押权，即先成立留置权，后设定抵押权。不管抵押权设定在先，还是设定在后，留置权均优于抵押权优先受偿。因为法定担保物权优于约定担保物权，这是物权法上的原则。除非留置权人经留置物所有人同意以留置物设定抵押的，这时抵押权的效力优于留置权。我国海商法规定，船舶优先权优于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。船舶留置权，是指造船人、修船人在合同一方未履行合同时，可留置所占有的船舶，以保证造船费或者修船费得以清偿。我国《担保法司法解释》第七十九条第二款规定，同一财产抵押权与留置权并存时，留置权优先于抵押权受偿。当然这一规定也存在一定问题，当事人可以利用留置权的对抗效力，恶意串通成立留置权，排除标的物上的抵押权。因此，应当对留置权的对抗效力予以限制。笔者认为，抵押权不得对抗依法留置的善意第三人。留置权对抗抵押权的，应当以善意取得的留置权为限。当事人如果恶意串通成立留置权，目的是排除在标的物上存在的抵押权的，属于恶意并违