我国民族自治地方变通施行刑法的路径转换

我国民族自治地方变通施行刑法的路径转

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民族自治地方变通施行刑法是基于我国民族区域自治制度和某些少数民族地区的客观需要由1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第90条明文规定的一项法律制度。但是长期以来，这一体现我国刑法特色的制度未能在我国民族自治地方的立法中得到落实。之所以会出现这样的结果，并非因为我国刑法在民族自治地方已经得到全面施行而无变通之必要，而是因为现行的刑法变通施行制度存在重大缺陷。其中最突出的问题是由自治区、省的人民代表大会直接针对刑法制定变通、补充规定的制度设计不能适应我国民族自治地方变通施行刑法的客观需要。因此，有必要开拓思路，探索我国刑法在民族自治地方变通施行更为合理可行的技术路径。从我国民族地区的现实看，相对于改变刑法上的罪刑规范这种直接变通方式，通过对我国刑事诉讼法进行变通立法来达到我国刑法变通施行的目的是更好的选择。

一、我国刑法变通施行制度面临的困境

依照1997年《刑法》第90条的规定，刑法在民族自治地方变通施行需要通过直接变更刑法中的罪刑规范得以实现。但是，这样的变通立法在迄今为止的我国法律实践中尚无成例，②而理论上对此的探索乃至规范设计却不鲜见。一般认为，刑法的变通方向应限于出罪化、轻缓化变通。也就是说，对于刑法中的犯罪规定予以变通，就是根据少

数民族的特点限缩法定犯罪的范围，将某些虽然符合刑法规定的犯罪构成但是在少数民族地区被认可的行为排除在犯罪之外;对于某些犯罪的刑罚规定予以变通，就是根据少数民族的特点在刑事责任上做轻缓化处理，即规定更轻的刑罚甚至作免除处罚的规定。有学者结合少数民族的传统文化及社会现实，对刑法关于故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、盗窃、强奸、强制猥亵妇女、重婚等犯罪的罪刑规范的变通立法做了探索，并对变通规定的内容提出了较为具体的建议。虽然这种直接变更刑法中罪刑规范的变通立法能够为民族自治地方的刑事司法提供刑法变通施行的实体规范依据，并且也具有较强的确定性，但是从可行性和合理性的角度看，这种变通方式存在很大的局限性。

首先，对罪刑规范进行变通立法会面临空间效力范围难以确定的问题。从法理上讲，由于属地原则是确定刑法空间效力的首要原则，而刑法变通施行的根据是民族特点，因此变通规定的效力范围应根据行为人的民族采取族籍管辖。从现实看，我国民族地区的民族杂居情况极为复杂，同一行政区划的民族自治地方，不仅汉族与少数民族杂居的现象极为普遍，而且不同的少数民族杂居的现象也很普遍，根本不存在单一民族的自治区、自治州、自治县。这种局面意味着属地管辖与族籍管辖之间存在冲突。如果按属地管辖和族籍管辖的双重标准来确定刑法变通规定的效力范围，即变通规定只适用于民族自治区域内的特定少数民族，那么也会面临以下难以克服的困难：(1)民族地区普遍存在城乡之间、区域之间社会经济文化发展不平衡的问题，文化变迁

的差异在同一民族自治地方的同一民族中也是一种较为普遍的现象。这种局面对确定变通规定的效力范围提出了挑战：既不能规定自治区域内的特定少数民族一律适用刑法的变通规定，强制性地将那些已偏离习惯法传统的少数民族群体(如城镇居民)重新拉回到传统之中，又难以简单地从城乡、区域或者其他方面明确界定其效力范围。(2)由于不同民族杂居具有普遍性、复杂性，因此案件的当事人分属于不同的民族就是一种较为常见的现象。如果案件的加害人与被害人分属不同的民族，那么该如何确定刑法变通规定的效力? 如果从确定刑事责任这一刑法的核心任务出发，那么就应当以加害人的民族为根据来确定是否适用变通规定。但是，在少数民族的习惯法中，对案件的处理起主导作用的往往是被害方，如果确定变通规定在具体案件的适用效力时无视被害方的诉求和利益关切，那么就难以取得良好的社会效果，从而有违构建刑法变通制度的初衷。例如，在至今仍然盛行赔命价习惯法的部分藏区和凉山地区彝族社会，不管加害人是哪个民族，被害方的赔命价要求或多或少是要满足的。在这种情况下，无视被害方的诉求就难以被当地社会所认可。就此而言，族籍意义上的保护管辖有时也是有必要的。但是，如果就此认为只要案件当事双方有一方属于变通规定针对的少数民族就应当适用变通规定，那么也是一种不切实际的简单想法。如果汉族人假借民族习惯之名在民族地区侮辱少数民族女性，而因为被害人是少数民族就一律适用当地的刑法变通规定，那么就会背离刑法在民族自治地方变通施行的基本精神。此外，民族自治区域的外来少数民族行为人在施行变通规定的区域内实施涉及

刑法变通规定的行为，如何确定其应适用的法律依据同样会面临制度设计上的困难。可见，任何对刑法变通规定的效力范围作明确、统一规定的努力都可能遭遇个案情境下的合理性质疑和法理上的障碍。(3)民族杂居具有普遍性造成的结果之一是不同民族文化之间的影响、渗透甚至同化。这种影响的发展方向并非人们想象中的汉文化或者先进文化，而往往是地方性的强势文化。因此，杂居于特定少数民族地区的其他民族群体也会在当地文化的影响下接受少数民族习惯法文化。例如，生活在青海省某些藏区的蒙古族群体就接受了藏族社会的赔命价习惯法。面对这种局面，刑法变通规定在效力的制度设计方面也会面临困难。

其次，通过立法直接对罪刑规范作变通规定会阻碍少数民族传统文化的更新。尊重少数民族文化，既包括尊重其保持传统文化，也包括尊重其改变传统文化。在人类历史的长河中，文化传承总是在变迁中的传承，而没有不变的文化传统。尤其是在当代我国的民族地区，正在经历或者即将经历较为显著的文化变迁。这既是社会发展的总体趋势使然，也是民族地区社会发展的现实需要。虽然少数民族传统法律文化有不少值得珍视的文化基因，对于克服现代法律制度的局限性、探索法律的未来发展之路具有借鉴、参考价值，但是无疑也存在需要同现代社会接轨因而会在社会发展中变迁的趋势。因此，如果通过立法将少数民族的习惯法文化作明文规定，那么就会在客观上将少数民族的传统文化予以固化，而这与民族地区社会发展的需要和少数民族传统文化不断变迁的现实之间存在冲突，从而会在客观上阻碍少数民族

传统文化的更新。最后，对罪刑规范的变通规定会导致司法适用的僵化。上述民族杂居的复杂性、少数民族文化变迁的差异性以及社会现实条件下具体案件的复杂性，决定了即使是在同一民族自治地方刑法的变通规定也难以对特定民族成员一体适用，在特殊情况下也不宜将其他民族成员一律排除在适用范围之外;否则，就会偏离当地民众的社会认知和对于个案正义的要求。然而，从罪刑法定的立场出发，刑法的变通规定又需要基于某种标准统一适用，而统一适用的结果却是难于避免司法僵化对刑法变通施行制度初衷的背离。上述局限性对我国刑法在民族自治地方变通施行制度的落实构成重大障碍，同时这也是我国民族自治地方至今未出台刑法变通规定的重要原因。

二、我国刑法变通施行的程序法路径

考察人类法律发展的历史不难发现，刑法与刑事诉讼法原本为一体，两者的明确区分只是近代以来法律科学化的结果。刑事诉讼法的独立及其程序规则的明确化为刑法的正确适用和维护犯罪嫌疑人、被告人的基本人权提供了程序制度上的保障，因而被赋予了独立于实体正义的程序正义价值。但是，这绝不意味着两者已完全分离。因为两者的终极价值追求一致、两者之间在司法层面上是一个动态联系、相辅相成的整体，并且两者在制度设计上的功能诉求是相互配合、相互补充而紧密联系着的。一方面，刑法上的某些规定发挥着程序规则的功能，如刑法规定持有毒品、持有假币等持有型犯罪以及巨额财产来源不明罪对不能说明来源的财产以非法所得论的立法推定，既是为了严密刑事法网，也是为了减轻公诉方的证明负担;而亲告罪的规定以及追诉