习惯与习惯法三题

*此文是作者应邀参加清华大学法学院习惯法研究中心召开的“当代中国民事习惯法研讨会”上的发言录音整理稿，作者进行了校正。

收稿日期：2011－10－20

作者简介：刘作翔（1956－），男，甘肃平凉人，研究员，博士生导师，从事法理学、法社会学、法律文化理论研究。

第14卷第1期2012年01月哈尔滨工业大学学报（社会科学版）

JOURNAL OF HIT （SOCIAL SCIENCES EDITION ）

Vol．14No．1Jan．，2012

习惯与习惯法三题

刘作翔

（中国社会科学院法学研究所，北京100720）

摘要：习惯与习惯法的概念及其两者的关系是长期以来我国法学界尚未厘清的问题。通过一些实例说

明，在中国现当代，这两个概念所表达的内容是相似的和接近的，没有实质性差别。因而在我国现行有效的法律体系中，只有习惯的概念，没有习惯法概念。现代一些关于习惯法的研究，其实质指的是习惯。习惯法更多地是表达一种历史性概念。同时，

针对习惯到底是起补充作用还是优先适用的问题，指出习惯的适用须以法律和政策缺位为前提。习惯的优先适用只能作为例外，且须依法律之规定。最后在如何看待习惯的生死存亡问题上，表达了“习惯是一个自然生长的过程，也有一个自然消亡的过程”的观点。

关键词：习惯；习惯法；政策；三位阶规范理论中图分类号：D921

文献标志码：A

文章编号：1009-

1971（2012）01－0046－05一、关于习惯、习惯法的概念

关于习惯、习惯法问题，我认为还是有一些基本问题需要研究。对于这些问题，

我们不要贪大、贪多，还得一步一步来。所以我一直高度评价学者们的习惯法研究，这种事实描述的工作非常艰巨。我们过去惯常的做法是先讨论理论，大家争半天，

都说不清楚。关于习惯、习惯法，到底是个什么关系，这个问题其实现在仍然没有解决，仍然存在。我觉得可能这个问题和我们对事实的描述不够有关。如果我们掌握了大量的事实来对照，可能对理解这个问题有帮助。因此，第一个问题我还是想谈一下概念的问题，因为这个问题仍是我们讨论的一个起点。

过去我在研究法律文化理论的时候在书里面也写了这么一个观点，这个观点不是我的创造，也是借鉴其他学者的，就是法律文化发展的三部曲。

所谓三部曲就是从习惯到习惯法、再到国家法。关于习惯和国家法，不会有太多的争议，关键是中间的习惯法这个概念。习惯法这个概念过去是有定义的

：“习惯法是由习惯发展而来的一种法的渊源，而习惯则是经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式。这种行为模式获得社会成员或统治者的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力，因而便具有了法的效力，成为法的渊源之一。”［1］

我们一直信奉这个定义，而且在某些场合，

这个定义是有用的。但是现在看来，这个定义不是太周延的。怎么定义的呢？什么叫习惯法？就是“国家或社会认可”，它加了这么一个东西，这个“国家认可”既可能包括立法层面的，也可能包括司法层面的。立法层面就是立法把某种习惯吸收了，然后变成法律，就叫做习惯法。但是如果立法吸收了，它还是习惯法吗？那就不是习惯法了，而是一种正式的国家法律了，应

该从正式法律的层次来考虑。而司法层面就是通过司法对习惯的确认。现在司法对习惯的确认也是一个苗头，如2004年关于婚姻法实施意见的那个司法解释。那个司法解释第一次正视彩礼问题，彩礼是民间风俗习惯，但是过去涉及彩礼的所有案子法院都不管。因为法院不承认婚约、订婚，所以由此发生的所有纠纷法院都不管，但是纠纷还是特别多。后来2004年最高人民法院不得不正视这个问题，这实际上就是司法对一种习惯的确认。①

以往我们把习惯法定位为“国家认可”，我觉得是有问题的。因为现在使用的习惯法概念已经远远不是在这个意义上去用它了，那它是在一个什么意义上使用呢？实际上在某种程度上，就是把习惯———那些只要是在民间起作用的东西都看做习惯法。但是这样一来，习惯法和习惯又没有太明显的界限。

要理解这个问题，我们还需要举一些例子，再根据这个三部曲来分析一下，以加深对这个问题的理解。比如伊斯兰民族不吃猪肉，这是一个习惯。那么我们首先确定它是个习惯，同时不吃猪肉也是它的一个习惯法，因为在伊斯兰民族内谁要是违反了，谁就要受到惩罚。在这里习惯和习惯法两个概念吻合上了。而且这样一个少数民族的习惯和习惯法被国家确认。国家怎么确认？国家在《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》里面确认了。《中华人民共和国民族区域自治法》（1984年5月31日通过，自1984年10月1日起施行，2001年2月28日修正）第10条规定：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”第53条规定：“民族自治地方的自治机关提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，对本地方内各民族公民进行爱国主义、共产主义和民族政策的教育。教育各民族的干部和群众互相信任，互相学习，互相帮助，互相尊重语言文字、风俗习惯和宗教信仰，共同维护国家的统一和各民族的团结。”《中华人民共和国消费者权益保护法》（1993年10月31日通过，1994年1月1日起施行）第14条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”国家就是通过这样的方式来保护少数民族的风俗习惯和生活

习惯。

我前一段时间研究法律渊源，把中国现行有效的法律体系全部查了一遍，发现涉及习惯概念的有20多处，但是这些习惯概念我对它们是有分界的。除了《物权法》第85条之外，其他的法律规范都是把习惯作为法律保护的对象。而只有《物权法》第85条把习惯作为一种规范依据和规范类型规定了出来，这个意义是不一样的。②但是这个之前，其他的习惯概念有当地习惯、交易习惯、合同习惯、少数民族生活习惯、风俗习惯等，这就是我们现行有效的法律体系中的习惯概念。那么这样一来，关于不吃猪肉这样一个习惯，它不是说法律规定少数民族不吃猪肉，它不是这样规定的，它是说要尊重少数民族的风俗习惯。这是一个事例。

再比如少数民族结婚年龄问题。结婚年龄问题很难说只是少数民族的一个习惯风俗，因为汉族也有结婚早的。所以对少数民族的结婚年龄，从习惯和风俗方面不能完全得以解释，这在很大程度上是对少数民族的一种保护政策。但是它是从习惯上去推导的，所以可以变通，因为少数民族有结婚早这个习惯，很难说结婚早是个习惯法。然而国家承认这个习惯，怎么承认？给少数民族的人一个变通法律的权力。少数民族地区通过变通法律来确认结婚年龄。通过法律来规定一个结婚年龄。有了这个变通以后，想要早结婚的少数民族的人到登记机关去才能办理这个登记手续。如果不通过变通法律，他们就无法办理结婚登记手续。如果不办理登记手续，那么他们的婚姻是非法状态。所以，结婚早可能符合少数民族的习惯法，而且在法律这个层面国家也给予保护。

但是有些问题就比较复杂了，一个社会的习惯中有大量的恶习、陋习存在，不能什么样的习惯都可以作为行为准则。比如说中国传统社会中有纳妾的习俗，这是一个习惯，也是一个习惯法，但是法律怎么对待这个习惯和习惯法呢？在不同的社会制度下，法律对此的态度不同。新中国成立后颁布的第一部法律———1950年的婚姻法，明确以法律的方式宣告：“禁止重婚、纳妾，禁止童养媳。”这就是对旧的习俗的一种法律否定。法律通过这样的方式，来对旧的习俗进行否定。

这样一来，在有些问题上，习惯、习惯法、国家法三个层面，可能是一致的；而在有些问题上，可能在习惯和习惯法层面能对上号，但是在国家法

①②最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》（2004年4月1日生效）。

《中华人民共和国物权法》。