论消费者知情权产生和发展的三个阶段

2012年第1期山东社会科学No．1
总第197期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．197论消费者知情权产生和发展的三个阶段
王宏
（山东师范大学法学院，山东济南250014）
［摘要］消费者知情权的产生和发展经过了萌芽阶段、自由实现阶段和发展阶段。

它最早脱胎于简单商品经济条件下民事规范中的诚信告知义务；在19世纪表现为契约自由框
架中的消费者自己决定和自己当心；19世纪末以来，随着现代经济生活的变化，消费者与经
营者信息能力差距扩大，现代民法承认消费者主体地位，侧重于实现合同实质自由和正义，重
新确立了诚实信用原则，实行无过错归责原则，消费者知情权得到了深层次的民法保障。

［关键词］消费者知情权；产生；民法基础
［中图分类号］D923．8［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］01－0172－05
作为一项经济法权利，1962年提出并逐渐在各国消费者保护法上得以确认的消费者知情权并非直接产生和确立，而是有其宪法和民法基础的。

宪法上的知情权虽然也构成消费者知情权产生的法律基础，但是其在时间上明显晚于民事法律对消费者知情权益的保护。

①人类最早的一批消费者保护法基本上是民事规范，如世界上最早的一批分期付款买卖法（分别于1894年、1896年和1900年在德国、奥地利和法国制定），其中很重要的内容是关于经营者对消费者的说明义务的规定。

消费者知情权最初脱胎于民事权利，其关注点最先是经营者与消费者之间的诚信告知关系。

因此，民事法律和规范的变化发展以及局限最能体现消费者知情权产生和发展的逻辑。

本文从民事法律发展的角度考察消费者知情权产生和发展的三个阶段。

一、消费者知情权的萌芽阶段
在人类历史上，消费者知情权首先表现为简单商品生产条件下的知情权。

自社会出现分工以后，随着简单商品经济的出现和发展，交易日趋活跃，与此同时，民事法律上开始出现了买方“知情权”的萌芽。

这种权利萌芽主要体现为中西方早期民事法律关系中的“诚实信用原则”，其意为诚实、善意、正当、守信等，主要指善意（或正当）取得和占有及守信履约而言。

②在中国，“西周时期已有物权与债权的若干法律规定和民事诉讼案例。

至唐宋，则不断充实，并在民事法律规定中贯穿诚信的要求。

”③《唐律·杂律》对卖主瑕疵担保作了规定：买奴婢、马、牛、驼、骡、驴立卷之后，“有旧病者，三日内听悔，无病欺者，市如法，违者笞四十。

”如果买卖双方共为奸计，均处杖八十。

④明朝法律也确立了卖方瑕疵担保责任原则，如《大明律·户律·市廛》中“器用布绢不如法”条规定：“凡造器用之物，不牢固真实，及绢布之属，纰薄短狭而卖者，各笞五十。

其物入官。

”又如买卖畜产，如有病欺，则买主可退畜要回价款。

⑤
在世界其他国家，最早涉及买方知情权的法律规范可以追溯到公元前18世纪古巴比伦的《汉穆拉比法
收稿日期：2011－09－24
作者简介：王宏，山东师范大学法学院教授、法学博士、副院长。

①笔者认为，从商品交易发展和法律的历史看，消费者知情权有两种不同的含义：第一种含义是形式意义上的消费者知情权，以1962年美国肯尼迪提出消费者知情权为标志，从该意义上讲，消费者知情权的历史还很短；第二种含义是实质意义上的知情权，其历史可以追溯到民事法律制度相关制度（比如契约制度）的产生和发展历史。

本文采取后一种含义。

从后一种意义的角度考察，消费者知情权经历了简单商品经济下的萌芽阶段、契约自由中的自由实现阶段和现代社会的发展阶段的发展过程。

②傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第37－38页。

③张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第69－70页。

④张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第69－70页。

⑤张晋藩、怀效峰：《中国法制通史》第7卷（明），法律出版社1999年版，第250页。

271
典》和公元前2世纪至公元2世纪的古印度《摩奴法典》。

《摩奴法典》强调在买卖契约中卖方应如实告知所
出卖之物，使买方知悉标的物的必要情况。

①在古希腊、古罗马法中，由于商品的流通和交易更加发达，民主
政治和市民社会的形成促进了人们权利意识的发展，
法律对“知情权”的保护程度有了较大的提高。

《十二铜表法》时期，要求卖方提供关于质量的允诺，询问买方是否同意对该质量的要求。

出卖人不仅要告知有关商品的瑕疵，而且要对隐蔽的瑕疵承担担保责任，买受人可以提起解除买卖契约之诉、为减少价金而提起的
估价之诉、
减价之诉等等。

“按《十二铜表法》第八表第21条的规定，出卖人虚报土地面积的，买受人受“土地面积诉。

”②市场场主对奴隶、牲畜的买卖负有监督责任，故而颁发公示，强迫出卖人（经营者）就标的物所
隐藏的缺陷加以说明。

③例如，在奴隶的颈上挂上牌子，写明其原籍、年龄、技能、疾病，是俘虏或流浪的，有无私犯和赔偿情况，
是否首次出卖等等，并在成交时再口头重复一次。

这样，即使当事人间没有另订特约，出卖人也要负瑕疵担保责任。

④在查士丁尼的《法学总论》中，要求对馈赠和无因管理涉及的物或管理状况加
以说明。

如果丈夫用妻子的嫁资遗赠其妻子，丈夫对遗赠的嫁资不特加说明，其遗赠无效；在无因管理之债
中，
管理人除必须尽最大注意之外，还对本人负有提出管理状况报告的义务。

⑤这个时期民事规范对买方知情权的保护性规定促进了交易安全，平衡了交易双方的利益。

但是，这个时
期的知情权的保护范围是有局限的，
仅限于一些特殊的和重要的交易，对于一般交易中当事人的“告知”要求并不明确，
或是说，仍然停留在道德规范层次。

因为，人们一直认为，在合同缔约阶段当事人应该自己保护自己的利益，缔约当事人应自己负责收集有关信息，缔约时不知道就只能怪自己。

买方是否知情、卖方是否
告知只被看做是道德上的义务，而道德规范并不强迫人们做对自己不利的事情。

法国法学界以
“卖粮事例”为中心的有关讨论充分说明了这一点。

⑥西塞罗在其代表作《论义务》中就卖粮事例作了如下设问：如果有
一位正派之人在罗德斯岛粮食匮乏、饥饿蔓延、粮价昂贵时，从亚历山大里亚把大批粮食运往罗德斯岛。

倘
若当时他知道有许多商人也离开了亚历山大里亚，
看见许多满载粮食的船只驶向罗德斯岛，这时他是把这些情况告诉罗德斯岛人，还是保持沉默，以尽可能高的价格出售自己的粮食？西塞罗的回答是，在自己知道的事情若为他人所知便会对其不利的情况下，为了自己的利益而不告知他人的做法是不允许的，这个埃及商人负有将满载粮食的船只即将陆续到达的信息提供给罗德斯岛的道德上的义务。

而对于若不提供信息在法律上应如何评价，西塞罗未作表示，他将此问题仅作为道德上的义务来讨论。

13世纪的法学家阿奎那在其著作
《神学大全》中再此讨论“卖粮事件”，认为卖方没有必要告知价格下降这些事。

因为粮价的变动并不是由其自身的缺陷所致，而是由于与商品本身无关的外部情况决定的，因而，商人对罗德斯岛人没有必要说明。

后来的学者多玛、波蒂埃也认为这是专属于“良心”法庭上的问题，将卖方的信息义务在法律的层面上予以
排除。

总之，
在古代商品交易中，卖方不作说明并不违背正义，只不过作了说明就实践了更高的道德。

这一时期的买方知情权处于萌芽状态，与简单的商品经济相适应，存在于明确的法定范围内。

此时的
“知情权”并不具备明确的法律权利形态，多以道德层面的“善”间接显现出来，整体上仍淹没在民事契约的整体框架
之中。

二、消费者知情权的自由实现阶段
进入19世纪之后，商品经济和科学技术虽然有了较大发展，但并未高度发达，交易主体之间无须过多的
中间环节即可进行交易，
买受主体可以对信息进行比较全面准确的把握。

这个时期的“消费者知情权”通过近代民法契约自由的制度框架得以自动实现。

⑦与19世纪的社会经济生活条件相适应，法律上没有出现经营者与消费者的分野。

近代民法以平等理念
设计了抽象人、
理性人和经济人的民事主体，抽象掉了人们之间的身份、地位、力量的差异。

“所有者，不论是大企业还是被立刻消费掉的物品的所有人都作为同样的所有者对待；卖主，不论是生产大量产品的大企业
还是为了生活而卖掉继承到的巴掌大一块土地的老婆婆，
都是同样的，……民法典是‘不知晓农民、手工业3
71①
②③④⑤⑥⑦《摩奴法典》，转引自林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第128页。

周枏
：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第761页。

Friedrich Kessler ，
The Protection of the Consumer Under Modern Sales Law ，Part Ι，pp．264－266，Yale Law Journal ，vol．74：262，1964．周枏
：《罗马法原论》下册，商务印书馆1994年版，第761页。

查士丁尼
：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第185页。

牟宪魁
：《民法上的说明义务之研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第31卷，法律出版社2004年版，第516－517页。

［
日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第346－347页。

者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的’……”。

①同时，近代民法认为，人类是“强有力的智者”，有着至高无上的理性。

凭借个人的理性，人们足以知道建构社会制度所必须的所有细节，对内对外都能交接和把握，能对未来的行为和结果进行合理而恰当的预测，因此，每一主体都能合理地进行经济活动。

在近代民法的主体资格中，人被作为平等的主体对待，人们之间的经济实力、社会势力、信息收集能力的差异完全没有被当成重要问题。

②就消费者与经营者之间的关系而言，这个时期虽然已经出现了消费者与经营者的身份区分，但是消费者与经营者的地位是平等的，消费者与经营者一样是头脑清醒、有理性并且有能力主张其权利的主体。

在近代民法主体中看不见也没有必要看见消费者的“人像”。

③
既然消费者与经营者在能力、理性等方面事实上是平等的，那么，国家就可以采用放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系。

他们之间所订立的契约就被视为“具有相当于法律”的效力。

契约不仅作为消费者与经营者行使权利和履行义务的基准，而且是法院裁判纠纷的基准。

这就是所谓的私法自治和契约自由原则。

④人们深信：“依照意思自治的基本精神，当事人所同意的，便是公正的。

”⑤契约自由的核心在于成就个人的自我决定，它不仅成为合同正义的中心内容，而且是合同正义的实现前提。

契约自由比任何力量都要重要，进而交易者自己当心成为最重要的理念。

因此，在法律上，尽管经营者系经济强者，消费者为经济弱者，但不能因此而设计一项不公平的法则，对当事人的交易任加干涉。

⑥法律对交易的强制干预应当被排除。

在这种占据支配地位的理念指导下，一直存在的对契约自由能产生约束作用的诚信原则形同虚设，在整个19世纪都是边缘性原则，很少被法官适用。

基于契约自由的理念，在民事主体承担民事责任的问题上，近代民法强调行为人主观上有过错是承担民事责任的唯一依据，即“无过错即无责任”。

以自己决定、自己责任为基础，当事人在交易中对信息不当造成的后果就是“交易者自己当心”，如果消费者自己不注意，造成的损失只能由自己负责，除非有严重的欺诈、错误情况发生。

这一时期消费者知情权具有如下特点：与自由资本主义市场经济发展水平相适应，近代民法将经营者和消费者视为无差别的抽象人、完全理性人和意志绝对自由的人，经营者与消费者的交易遵循一般民事主体之间的契约自由规则，此时，消费者知情权没有也无必要在法律层面上获得单独承认，消费者知情权被安置在一个随意的位置，完全服从于消费者与经营者订立的契约，一般地，能够自动实现或由消费者自己稍作努力来实现，法律仅仅在一些重大情况下，如出现意思表示错误、欺诈或胁迫等情况时才使消费者自由意志的妨碍与合同效力产生联系。

三、消费者知情权的发展阶段
19世纪末以来，社会迅速发展，社会分工越来越专业化，商品结构和服务信息越来越复杂，交易主体之间的信息掌控能力差距越来越大。

信息优势一方常常利用信息、技术和缔约中的优势地位（如垄断、特许经营等）对交易相对方产生不利影响，使对方处于不能知情却又不得不缔约的地位。

随着标准形式契约的发展，消费者一方更没有选择的余地，对经营者提出的交易条款只能“接受”或者“走开”。

此时，“普通的老百姓都会发现，他在生活中缔结的大多数重要的契约，其条件或多或少都是强加给他的。

”民事主体之间“所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。

”“生产者和消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。

”⑦这种当事人经济地位不平等、信息能力差距拉大的社会现实迫使人们对法律进行重新思考。

20世纪20、30年代开始产生了新自然法学和法律现实主义哲学，提出了实质正义和面对现实的思想。

在现实生活和契约法哲学的推动下，现代民法开始在许多方面作出转变，为消费者知情权的产生奠定了法律基础。

首先，现代民法承认了消费者与经营者主体地位的不平等。

在近代民法中，人是被作为抽象掉了种种能
471①
②
③
④
⑤
⑥
⑦
［德］拉德布鲁赫：《法律中的人》，转引自［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000
年版，第346页。

王全兴、管彬：《民商法与经济法关系论纲》，《法商研究》2000年第5期。

梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第234页。

尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第87页。

Donald P．Rothschild＆David W．Carroll，Consumer Protection：Text Materials，p．5，ɦ1．02（1973）
《外国民法资料选编》，北京大学出版社1983年版，第351页。

梁慧星：《从近代民法到现代民法》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第241－242页。

力的个人，并且是以平等的自由意思行为的主体出现。

这种制度适用到19世纪末，导致了令人难以忍受的后果，特别是交易环节进一步增多，一个市场主体客观上再也不可能把握外界信息，不能作出最佳判断，也不
能再如以前那样把握自己的自身运作能力。

于是，
原来社会经济生活中平等、均质的人发生了分立，市场交易活动参与者的有限理性、社会性和具体性凸显出来。

现代民法坦率承认了人的这种现实分化状况，承认了
人在各个方面是不平等的，立足于“具体”的个体身份，找回了从事商品生产和交换的活生生的当事人，将法
律上的人和实践中的人再次结合起来。

它“根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同
力度的保护，
作出不同的权利义务设定”。

①具体到经营者与消费者之间，现代民法认为，消费者不再是与经营者处于平等地位的人，消费者的身份被凸显出来，需要对其进行特殊的保护。

可以说，现代民法对民事主
体的假设体现了一种“从契约到身份”的运动过程，建立在非平等关系上的消费者知情权正是这种现代法精
神的反映。

其次，现代民法侧重于实现消费者等弱势主体在合同中的实质自由和正义。

在自由资本主义市场经济中，因为交易双方信息能力、经济实力平等，只要形式上达成合意，也就实现了真正的合意和自由，契约本身
的正当性可以从形式上的合意获得。

但是，
如果双方当事人对于合同的缔结或对其内容产生重大影响的信息的认识和掌握出现明显差距时，会造成结构上的不平等，使得缔约当事人在事实上无法形成自由的决定或
者判断能力上发生障碍。

德国联邦宪法法院在判决中指出，
若契约一方当事人的力量异常强大以至于能够事实上单方面设定契约上的规则时，对于对方当事人来讲，就无异于“他人决定”了。

此时，合同形式上的自
由就不能正常发挥自发调整市民社会关系的作用了。

因此，现代契约法的问题不再是契约自由，而是契约正
义的问题了。

法官、
学者和立法者不断正视当事人之间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实质正义②或曰均衡自由。

这种实质正义或均衡自由不可能自动实现，这就要求在法律上确认国家对意思自治的
保障要从消极走向积极，
进行积极干预和介入。

③国家干预和介入合同交易的方式之一是对交易过程进行控制。

④交易程序的控制是指以合同缔结过程为依托的程序控制，
目的在于最大程度保护交易者自我决定的自由。

与直接的内容控制相比，交易程序的控制有尊重当事人真正意思的优势。

交易程序的控制实际上承载着现代民法对消费者知情权的满足。

程序正义在形成一个符合正义、安全和秩序等外在实体价值的结果方面，是有用和有效的，它在一定程度上能够保障合同的实质正义。

罗尔斯认为，解决正义问题的最佳选择就是按照纯粹的程序正义理念来设计社会关系，
以便达到“无论什么结果都是正义的”目的。

因为纯粹的程序正义在事先不存在正当结果的独立标准，只要
这种正当的程序得到人们的遵守，
由其产生的结果就应被视为正确或正当，而不管该结果的具体内容如何。

⑤在合同交易中，程序正义强调消费者与经营者在交易过程中的平等性、参与性、意思表达的独立性和真实性，通过规范交易过程，尽量使当事人处于比较接近的交易能力状态，恢复当事人自我决定的地位，保证
起点的公平。

⑥程序正义本质上是对合同自由最高程度、最大限度上的尊重。

现代民法不断创新的说明义
务、缔约过失责任等制度就是交易过程控制的具体表现，同时构成了消费者知情权产生的制度基础。

再次，现代民法重新确立了消费者知情权赖以存在的基础原则———诚实信用原则。

在近代民法中，诚实
信用原则几乎形同虚设。

到了现代民法，
基于对社会妥当性和社会实质正义的要求，诚实信用原则得以重新确立。

“诚实信用于合同中的四处渗透、流行，对于合同法理论，对于法律与社会之间的关系，对于实际日常
运用中的法律具有重要意义。

”⑦《瑞士民法典》在第2条显著位置上规定了作为现代契约法一般条款的渊源
的诚实信用原则：“
（一）任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。

”在这以后，诚实信用原则在各国越来越享有充分而正当的自由裁量权的法官手里发挥出了前所未有的作用。

⑧美国20世纪初的现代5
71①②③④⑤⑥⑦⑧王全兴、
管斌：《民商法与经济法关系论纲》，《法商研究》2000年第5期。

梁慧星
：《从近代民法到现代民法》，《中外法学》1997年第2期。

对这种国家干预实现契约自由的现象，
有人认为是契约的衰落或死亡。

有人认为，这种国家介入以限制意思自由的意图在于实现实质正义，并不是契约自由的衰落，而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。

后一种观点体现了对合同自由发展的整体认识。

曹兴权
：《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察出版社2004年9月版，第53－55页。

［
美］罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第80－82页。

曹兴权
：《保险缔约信息义务制度研究》，中国检察出版社2004年9月版，第53－55页。

［加］
理特：《合同中的诚实信用》，Reiter ，Good Faith in Contracts ，（1983）17Val UL Rev 706．转引自［美］E．艾伦·范斯沃思：《合同履行中的诚实信用》，孙美兰译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第31卷，法律出版社2004年版，第276页。

傅静坤
：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第15页。

主义法学运动的成果之一《统一商法典》（1952年）在总定义第（1）201（19条）对诚信义务作了规定，在《统一商法典》约400个条款中有50多个条款特别提到诚实信用。

①《第二次合同法重述》（1980年）第205条进一步将该原则上升为一切契约的一般性原则。

《联合国国际货物销售合同公约（维也纳销售公约）》第7（1）条也规定：在解释该公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一及在国际贸易上遵守诚信的需要。

除了履行契约的诚信要求外，诚实信用原则一般被认为是更广泛意义上的交易过程中的诚实信用。

有不少学者注意到了缔约前当事人之间遵守诚实信用的重要性及司法实践中的一些做法。

美国的凯斯勒和弗恩发表的著名论文《诚实信用与契约自由》中提出了前契约义务概念，该义务要求缔约者以诚实信用为前提。

②美国《合同法重述》第161条B项规定：“缔结契约时，一方当事人对有关作为契约基本前提的事由产生错误，而另一方当事人明知该错误可以通过自己公开事实真相而得以订正，且不公开事实真相，就等于没有遵守诚信原则及公正交易的合理准则而为行为的行为。

”③因此，诚实信用原则在契约交涉中发挥作用的信念，已经广泛存在于英美合同法中。

④诚实信用原则不仅将市场伦理与法律联系起来，同时为消费者知情权的出场提供了法理基础。

经营者如实告知，消费者得以知情，就是诚实信用原则的具体要求。

当然，仅仅依靠诚实信用原则来实现消费者知情权，力度仍然是不够的。

最后，现代民法无过错责任原则的提出为消费者知情权提供了救济途径。

过错责任是近代民法中最重要的归责原则，有过错才承担责任，没有过错就不承担责任。

该归责原则对促进个体和企业的行为自由，进而促进社会财富增长具有重要的历史意义。

但是，进入现代社会，面对频频发生的企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害，自己责任即过失责任的伦理基础开始发生动摇。

现代民法在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则的同时，对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。

在现代民法发展的严格责任归责原则之下，受害人举证责任大大减轻，可以不必证明对方主观上是否为故意，这有利于广大弱势群体（含消费者）权利的实现和不能实现时的权利救济。

对于发生于缔约阶段的侵害消费者知情权的行为，追究经营者的严格责任更为适合。

综上，由于现代经济生活已发生重大变化，近代民法制度在应对消费者弱势信息地位问题上表现得软弱无力，于是促成了现代民法（特别是契约法）的修正。

现代民法承认了消费者的特殊身份和决定自由受到限制的事实，在主体制度、合同自由、诚实信用、民事责任归责原则等法律制度上进行了一定的修改和完善，以实现消费者与经营者之间的实质上的平等，为消费者利益的保护提供了民法制度框架，消费者知情权益得到了深层次的民法保障。

现代民法对近代民法的超越和转化为消费者知情权的出场奠定了法理基础和制度基础。

（责任编辑：周文升wszhou66@126．com）
671①
②
③
④
［美］E．艾伦·范斯沃思：《合同履行中的诚实信用》，孙美兰译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第31卷，法律出版社2004年版，第272
页。

万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1998年版，第464页。

内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年4月版，第312－313页。

也有人认为，由于其明显违背契约原理，还没有得到公认。