保证人追偿权行使的限制

保证人追偿权行使的限制

关于保证人追偿权的发生基础，或是基于保证人与债务人之间的委托合同及无因管理关系，或是连带共同保证人之间形成的一种共同关系。既然追偿权因此而发生，那么保证人行使这项权利就要遵照委托合同、无因管理以及连带关系的相关规定，这是保证人行使追偿权的基本原则。保证人一旦违反这一基本原则或某些关于追偿权的特殊规定，其追偿权的行使即应受到一定的限制。

一、保证人承担保证责任前怠于履行通知义务

保证人在其承担保证责任之前，是否负有通知债务人的义务，我国担保法未作规定。纵观世界各国的立法体例，存在两种不同的观点。以《法国民法典》和《日本民法典》为代表的立法例认为，保证人应负此种通知义务。以《德国民法典》和《瑞士民法典》为代表的立法例则否认保证人负有此种通知义务。

事实上，无论是清偿前的通知义务，还是清偿后的通知义务，此制度规定的初衷无非是为了避免债务人的重复清偿及保证人的恶意清偿，以期有效的保护债务人的利益。但是笔者认为，如果统一规定为保证人承担保证责任前的通知义务，不仅完全可以实现上述功能，而且还可以发挥其更多的效用。首先，《担保法》的立法宗旨是保护债权的实现，但也不是以随意牺牲债务人的利益为代价的。特别是在连带保证的保证期间内，债权人既可要求债务人承担清偿责任，同时也可要求保证人承担保证责任。在保证人准备承担保证责任之时，债务人也很可能在为债务清偿做准备。其次，保证

人履行承担保证责任前的通知义务，可以最大限度的降低纠纷的发生。保证人未行使债务人的抗辩权而承担保证责任的情形，如果法律规定保证人承担保证责任之前的通知义务，保证人清偿前严格履行此义务，且在债务人如实告知的前提下，就会避免由追偿权引发的一系列纠纷。最后，在有偿保证日益为人们所接受的今天，保证人承担保证责任前的通知义务可以极大的降低交易成本。债务人作为债务的最终责任人，无论是向债权人还是向保证人清偿债务，都是理所当然的。但在某种情况下，尤其是在连带有偿保证中，保证人与债务人都准备清偿时，如果保证人及时的通知债务人，使债务人以自己的财产清偿全部或部分债务时，就可以减少其对保证费用的支出，这也是对债务人利益的一种保护。

二、保证人承担保证责任时放弃债务人的抗辩权

根据《担保法》的规定，保证人先后享有两项重要的权利，一是抗辩权，即债权人行使债权时，保证人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利；二是追偿权，既保证人承担保证责任后，向债务人追偿的权利。在这两项权利的关系上，有一个值得探讨的问题：保证人在未行使抗辩权而承担保证责任的情况下，是否仍然享有追偿权呢？《担保法》未涉及此问题，当前学术界与实务界观点也不统一。一种意见认为，保证人在未行使抗辩权而承担保证责任的情况下，应享有追偿权。理由如下：首先，保证人的追偿权是独立于抗辩权之外的一项权利。《担保法》第三十一条并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩，保证人只要承担了保证责任，即应

享有追偿权。若否定此种情况下保证人的追偿权，一则于法无据，二则会在很大程度上限制甚至剥夺保证人的追偿权，对其不公平；其次，保证人未行使抗辩权，可以看作是对自己权利的自由处分，与债务人无涉，司法不应介入。第二种意见认为，保证人在未行使债务人的抗辩权而承担保证责任的情况下，不应享有追偿权。

笔者相对赞成第二种观点，但此种情况下，保证人是否享有追偿权，同时也应该参照保证人和债务人附随通知义务的履行情况做进一步定度。第一，保证人的追偿权虽然独立于抗辩权而存在，但他们之间的固有联系不容忽视。上述第一种意见囿于《担保法》第三十一条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，是对法条断章取义式的片面理解，故不足取。第二，根据《担保法》第二十条的规定，保证人所享有的债务人的抗辩权包括债权债务消灭的抗辩权、诉讼时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权以及类似于抗辩权的撤销权和抵销权等等。在此以保证人未行使诉讼时效完成的抗辩权为例，做具体分析。

首先，参照日本民法民法的相关规定，将保证人对债务人追偿权的发生基础区分为因委托而提供的保证和因无因管理而提供的

保证，并将后者进一步区分为两种情况：其一为利于本人，且不违反本人明示或可推知之意思而为的保证；其二为不利于本人，且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。既然追偿权因委托合同或无因管理而发生，那么此权利的行使就要遵照上述两种制度的相关

规定。关于委托合同和无因管理制度，法律不仅仅赋予受托人请求支付费用的权利及无因管理人请求清偿负担债务的权利，而且规定了受托人及无因管理人的注意义务、通知义务，同时明确受托人及无因管理人违反上述义务时，应承担相应的赔偿责任。那么回归到保证合同中，如果保证人未行使债务人的抗辩权而承担保证责任，很明显违反了上述义务，但鉴于保证合同的无偿性，加之如果保证人不向债务人追偿，保证人的此行为也并未给债务人造成实质性的伤害，剥夺保证人的追偿权即可起到惩罚保证人的作用。所以，在保证人未行使抗辩权而承担保证责任的情况下，应当否定保证人享有向债务人追偿的权利。

其次，既然债务人之债务因法定原因而在实际上被免除，债务人已从最终债务中脱离出来，不存在所谓的最终债务人问题。那么此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。债权人因在规定的期间内未行使权利而丧失了胜诉权，法律也明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨相背离的。

（作者单位：中国政法大学）