救济视角下伊斯兰金融合同的法律适用

救济视角下伊斯兰金融合同的法律适用

马来西亚的伊斯兰金融产业的领先地位不仅体现在规模总量上，在制度创新方面为相关国家发展伊斯兰金融发挥了积极的垂范作用，其试图将伊斯兰金融的独特原则融入世俗的法律与监管体系，并确保伊斯兰金融合同的争议得到相应的司法管辖和争端程序的救济。马来西亚一方面承认沙利亚作为伊斯兰金融体系的基石，推动了沙利亚与普通法的融合，但合同救济方面主要由民事法院适用合同与商事法律来管辖而非宗教法院，民事法院在法学法律适用方面同时也要兼顾沙利亚本身隐含的价值尺度和价值追求。伊斯兰金融在发展的过程中仍需要面对诸多新的课题，尤其是规则在“碎片化”与一体化的发展过程中就如何形成系统的、完备的、能与世俗法律相互平衡、相互融合的法律监管与运行服务体系，值得继续观察。

马来西亚的伊斯兰金融产业无论是在规模还是金融创新方面均引领与代表行业的发展，成为全球伊斯兰金融市场最主要的组成部分。这种高速的发展得益于，伊斯兰金融手段在马来西亚的法律和金融系统中广泛的辐射并发展成为一种动态的景观。伊斯兰金融工具无论以什么方式都不能存在于乌托邦的理想状态中。前提是必须有一个能将伊斯兰金融独特原则融入进去的法律与监管的体系。其次，必须要有能够确保有关伊斯兰金融合同争议问题得到管辖并能获得执行的司

法与争端解决程序。

马来西亚作为在伊斯兰金融治理与监管方面的典范，从合同救济的角度为相关国家与地区发展伊斯兰金融产生了积极的垂范作用，比如伊斯兰金融合同的争端解决、沙利亚的效力范围。尽管沙利亚是马来西亚法律体系的组成部分，但在司法程序的执行方面，马来西亚的法院仍然面临着诸多挑战。

一、伊斯兰金融合同争议的管辖权

(一)民事法庭与沙利亚法庭的管辖权

民事法庭与沙利亚法庭的管辖权的分离原则由马来西亚联邦宪法所确立，根据马来西亚联邦宪法中的第121(1A)条中规定，民事法庭基于礼让，凡涉及沙利亚法庭管辖的事项民事法庭无管辖权。但实际上凡是涉及伊斯兰金融合同的争议基本上都由民事法庭来主张管辖权。沙利亚法庭受案范围仅限于家事法及宗教信仰。马来西亚联邦宪法第3条规定，除联邦直辖区的沙利亚法由联邦政府负责外，伊斯兰法属于州法律体系，而非联邦法律体系。①

尽管有教法的因素，但民事法庭对于合同与商事领域的事项具有完全的管辖权，包括伊斯兰金融合同，所以不存在管辖权的重叠与竞合。②正如马来西亚最高法院阿都瓦哈(Abdul WahabPatail J.)法官在Arab-Malaysian Finance Bhd v Taman Ihsan Jaya SdnBhd&Ors案中所表述的“在处理伊斯兰金融的争议方面，民事法庭具有完全的职能，并且不会变为沙利亚法庭”。③

(二)民事救济程序的适用

如果民事法庭的判决确立了相关伊斯兰金融合同的效力，法庭的判决具有强制力，所以判决后合同在执行方面是具有强制效果的。民事法院注意到在处理与伊斯兰金融相关的争议时，适用的法律仍然是合同法。因此，如果说合同没有被任何诸如欺诈、胁迫、情势变迁等被法律所承认的因素影响其效力的话，民事法院有责任去捍卫，保护和秉承双方所订立的合同的完整性。④

同样，在强制执行方面民事诉讼领域相关的程序法仍然同样适用，在Bank Kerjasama Rakyat Malaysia v Emcee Corporation SdnBhd⑤案中，就相关土地抵押权消灭的问题，法院认为尽管该土地上的不动产是属于伊斯兰银行的设施，但这并不意味着如果那些设施属于传统的商业的银行话所给予法律保护就会有所不同。因此，在这种情况下，

银行根据《国家土地法》第256条所提供的所有的救济方法使自己本身的利益得到保护是正确的选择。

二、法律适用

(一)沙利亚作为马来西亚法律体系的组成部分

在马拉西亚适用沙利亚并不能与在其国采用外国法而相提并论(相类比)，因为这个问题在马来西亚联邦宪法颁布之前的1927年就以定性，在具有里程碑意义的Ramah v Laton案中主审法官索恩(Thorne J.)表示“穆斯林法不是外国法，它是本地的法律，而且是法院必须采取司法认知的一种重要的当地法……”。⑥法官习惯了用“穆斯林法律”中的那些被广泛解释的并包括了各个方面的伊斯兰法律条款来处理社会和金融方面的问题。但仅有穆斯林教徒受沙利亚约束，且马来西亚伊斯兰法院受案范围仅限于婚姻家庭法及宗教信仰。

具体到伊斯兰金融合同领域，其主要受合同与商事法律调整，沙利亚只是法官考量的客观因素，并非直接的义务来源。

(二)沙利亚的法律适用

英国民事上诉法院在2004年的Beximco Pharmaceuticals Ltd.

&Ors v. Shamil Bank of Bahrain E.C.⑦案中否定了沙利亚作为法律渊源的存在。与此相反，马来西亚承认沙利亚作为伊斯兰金融体系的基石，2009年的《马来西亚中央银行法》第27部分将马来西亚的金融体系定性为传统金融与伊斯兰金融并存的二元体系。马来西亚的相关立法为司法确认伊斯兰金融合同的履行程序奠定了基础。

同时，在民事法庭中法官判决案件的时候，那些特别的伊斯兰金融合同纠纷给其审判增加了额外的挑战。因为民事法庭的法官也不得不去考虑沙利亚中的关于伊斯兰金融协定以及术语之下隐藏的原则和观念。某些原则的要求是在更高层次的明确规定，禁止权利和义务，尤其是在与本质上是投机性的传统金融之间达到平衡的关系。

(三)沙利亚与普通法的融洽

在马来西亚的法律体系中虽然普通法和沙利亚并存共生，在有些情况下，两种法律可能有时显得不和谐。因为沙利亚和普通法两者都被承认，所以两者都必须得到应有的尊重。在大多数情况下，沙利亚和普通法相互补充。例如，马来西亚最高法院在Maybank Islamic Bhd v Kamarulzaman bin Mohamed Nordin案中指出当事方可以辨认出并且理解和同意“延期付款的销售”(BaiBithaminAjil)条款，那么他们就应该受到该条约的约束，为了支持这一论点，法官顺便的提到了普通法中关于双方当事人自己的协议要在彼此之间受约束的概念。