论行政许可1

论行政许可1前言目前，我国行政许可制度在适用范围、实施机关、程序及监督等方面存在一系列问题，为腐败的产生和部门垄断地方利益的形成提供了可乘之机，影响了政府形象和行政效率，增加了公民法人的负担。

为此，作者提出尽快研究制定许可法的立法构想。

主张严格限制许可适用范围，严禁规章及以下规范性文件设定许可制度；行政机关应尽快制定并公布许可标准和条件；提倡许可机关联合办公，实行“一站服务”体制；许可程序应当简化，促使行政机关及时公正地行使许可权力；许可收费要有限制，涉及经济利益许可或竞争许可的，可采用竞价拍卖方式，许可收费全部上缴国库。

还应当加强对许可机关及被许可人的监督，规定各自承担的法律责任。

2行政许可的概念与范围2.1 行政许可的概念行政许可往往被称为行政机关根据管理相对人的申请，允许相对人从事某项活动的具体行政行为；[1]或被称为是国家行政机关依法准予行政管理相对人从事某项活动的自由和权利的行政处理决定，是国家行政机关依照行政管理相对人的申请依法赋予其从事某项法律一般禁止的事项或者法律要求行政机关必须控制的事项的具体行政行为。

[2]我认为，行政许可首先是一种法律制度。

上述定义仅仅把行政许可作为一种行政行为来看待，没有揭示出行政许可作为一项法律制度的全部内涵。

行政许可制度旨在对行政管理相对人的行为进行法律控制。

行政许可制度包括：法律、法规设定一般性禁止；申请人提出许可申请；行政机关对申请人的申请进行审查，以决定是否发给许可；以及行政机关对被许可人从事许可事项的情况进行监督等一系列规范。

[3]“行政许可的特征是赋予相对人从事某种特定行为的自由和权利，是一种权利性行政处理决定”。

2.2 行政许可的范围行政许可的范围与行政许可概念密切相关。

如何界定行政许可，关系到行政许可的范围。

而与行政许可行为类似的行政行为是登记。

因此，区分行政许可与登记是界定行政许可不可回避的问题。

登记是行政机关对已经发生的事实或将要发生的事实依法予以书面记载的活动。

与行政许可一样，登记也是行政机关以发放一定证明文件的形式进行管理的一种手段。

登记的特点在于：行政机关在登记程序中没有裁量权，只要有法定情形存在，行政机关必须予以登记。

而法律、法规对许可条件既可以规定得具体，也可以规定得原则一些。

事实上，法律、法规在规定行政许可条件时往往赋予行政机关一定的裁量权。

因此，有的学者认为，“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于…注册登记‟类”。

[4]行政许可有自由裁量的许可，也有羁束许可。

当法律、法规为某一许可事项规定了严格具体的许可条件和标准以致行政机关在执行这一法律、法规作出决定时无裁量的余地时，行政许可行为就是羁束的行政行为。

我们不能因此说这样的行为不是行政许可。

行政许可与登记共同作为行政法上的控制手段作用于不同的对象和领域。

行政许可的目的在于对行政管理相对人的行为加以控制；登记的目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段。

行政许可作用的对象是法律、法规作一般性禁止的行为。

登记所指向的对象是法律、法规规定应由行政机关以书面进行记载的事实（包括已经发生的和将要发生的事实）。

行政许可是公民、法人或者其他组织依法申请行政机关允许其从事某种法律、法规作一般性禁止的行为的情况，在法律、法规为某一事项设定了许可的情况下，取得许可是公民、法人或者其他组织作出行为的前提条件。

登记则是在法律、法规规定的情形出现以后或之前，公民、法人或者其他组织向行政机关要求予以书面记载的情况，如户籍登记。

行政许可的结果是被许可人获得从事某种行为的资格或权利，而登记则不一定产生这种后果，与申请人申请许可的目的在于取得某种权利或资格不同，登记在大多情况下属于履行义务。

与界定行政许可相关的另一种行政行为是行政确认。

行政确认是指行政机关依法对行政管理相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为，其直接表现形式是宣告某项法律事实或法律关系是否存在。

有些许可具有行政确认的属性，如颁发驾驶证也就意味着确认持证人的驾驶能力；授予某公民律师资格不仅意味着该公民取得申请律师执业的权利，而且确认了该公民的资格能力。

二者的区别在于：与行政许可不同，行政确认不具有“赋予”的性质，未经行政机关确认的权利，公民、法人或者其他组织仍然可以行使。

3行政许可的基础3.1 人的行为的外部性是行政许可的基础法律是关于人们行为的一般规则，但它并不是以人的所有行为为规范对象。

由于个体追求自身利益的行为动机、个体的行为能力的局限性、个体的理性行为造成的合成谬误等原因，人的行为具有外部性。

正如霍兰所指出的：“原来意义上的法律是……人的外部行为的一般规则。

”[5]人的外部行为，即人的具有外部性的行为。

所谓行为的外部性，是指一个人的行为能够给他人带来正的或负的影响。

有的行为本身具有社会危害性，为法律所禁止；有的行为具有促进社会进步的作用，但若不加控制，则可能造成危害社会的后果。

法律不可能全面禁止这些行为，只能对其进行控制以保证其不产生危害社会的负影响。

因此，我们可以说，人的行为的外部性是作为法律制度的行政许可产生的基础。

行政许可最初主要是对行为的许可。

随着社会经济的发展，社会分工越来越细，每一种职业事实上都是在提供一种社会服务，有些社会职业要求从业者有较高的专业知识和技术水平，并能获得比较高的收入。

如果允许不具备相应的专业知识和技术水平的人进入这些行业，不仅难以保证该种社会服务的质量，而且容易激发不正当竞争的动机。

因此，国家有必要限制不符合条件的人从事某种职业，以提高特定行业的从业人员素质。

于是，资格许可应运而生。

我国目前已对一些主要的社会职业，如公务员、律师、教师等实行资格许可。

3.2 以强调宏观调控来减少行政许可手段的局限性在我国建立社会主义市场经济的过程中，力图摆脱计划经济体制下政府对经济的过分干预。

因此，在谈及政府对经济的干预时过分强调政府的宏观调控，并且将宏观调控仅仅理解为间接控制。

有的学者认为“发展我国社会主义市场经济要求减少行政许可手段”[6]可是，事实上，如同市场经济具有局限性一样，宏观调控也具有其自身的局限性。

具体有以下几点：（一）合理配置资源的前提是，个别企业的边际成本等于社会成本。

但是，这些部门的生产具有较强的外部性，例如，一个企业的生产活动对其他企业的生产会产生正的或负的效益，而没有计入有关产品价格或成本，前者如一个工厂在自己门前修改了一条路使邻近的居民因此受益，后者如一个化工厂排放的废水污染了周围的水质。

因此，社会成本和私人成本，社会效益和私人效益之间存在差异，政府有必要对社会成本高于边际成本的行为加以控制。

（二）市场机制的有效作用是以充分竞争为前提的。

但是在现实经济中，自由竞争的结果往往会导致垄断的产生。

反对垄断、消除不正当竞争和促进市场公平竞争的进行是政府的重要职责。

（三）许多由社会消费的公共产品，如邮电、城市基础设施等公共消费品，难以通过正常的市场价格机制来加以分配。

还有一些部门如学校、医院等不应以利润最大化为目标。

这些部门的生产和经营需要政府按照社会的需要适当进行直接的调控。

（四）宏观调控难以保证企业对资源的有效利用，没有政府的直接控制，将难以防止企业从自身的眼前利益出发，对资源进行破坏性利用。

在发展中国家，由于经济发展起步较晚，发展空间受到限制。

因而，选择最有利的发展路线，有效利用资源，促进经济发展，对于国家的生存具有决定意义。

而且，市场的发育需要一个较长的过程，市场调节的作用不可能象发达市场经济国家那样有效。

在这种情况下，“政府一方面要积极组织和推动市场的发育，另一方面要在市场调节无效时对生产过程进行一定程度的直接调节。

这既是防止垄断、促进正常市场竞争的重要保证，又可以弥补市场发育和市场调节的不足。

”[7]根据行政法治原则，政府直接干预个人的经济行为应当通过行政法律手段来实现。

在行政法律手段中，行政许可是一种事前的管理，可以从一定程度上避免因违法和制裁违法而造成的低效率和社会财富的浪费。

同时，行政许可由法律、法规设定，许可的范围、条件由法律、法规规定；行政机关发放许可的标准也是事先确定的，因此，利用行政许可手段可以防止单纯依靠行政合同进行管理带来的低效率和不公平。

4 许可事项4.1 行政许可事项的概念行政许可事项，即法律、法规为其设定了许可的行为、行业。

行政许可制度的产生基于人的行为的外部性。

法律、法规设定行政许的目的在于将人的具有外部性的行为控制在合理的范围之内，以避免对社会产生负效应。

当法律、法规对某种行为、某一行业设定行政许可时，立法者应当考察实行行政许可制度是否为保护公共利益所必需。

法律、法规设定行政许可只能基于公益的需要，而且基于公益需要所设定的许可有可能侵犯的公民的基本的生存权和发展权。

4.1 如何确定行政事项确定行政许可事项，应当立足于行政许可制度存在的基础。

“凡实行许可的事项必须是与大多数人的生命财产自由精神利益有直接联系的内容”，“具体许可制度产生于个人行为严重影响国家社会利益之时，完全取决于立法对公益标准的判断”。

[8]随着社会形势变化，公共利益的内容会相应地发生变化。

例如，生育许可、土地使用许可就是适应这种变化而设定的。

生育许可产生于我国人口急剧增长、人口问题成为我国的重要社会问题的时候。

同时，确定行政许可事项，应当考虑必要性和可行性。

例如，我国《环境保护法》没有实行排污许可制度，其原因在于没有实行“一般性禁止”的必要。

行政法上的法律控制的目的在于建立一种程序——行政秩序。

当法律所追求的秩序建立起来以后，法律控制就没有继续存在于该领域的必要。

随着社会的发展，人们秩序观念的增强和道德水准的提高，行为人有力图避免社会成本高于边际成本的行为的倾向，公共利益和公共秩序在很大程度上得到自觉维护，法律就没有必要实行严格的许可控制。

在法国，对会计师、审计师职业实行行业管理。

在香港，对律师职业实行行业管理。

我国理论界也有人呼吁应将对律师等职业的管理纳入行业管理轨道。

5 行政许可的条件5.1 行政许可条件的概念行政许可的条件是指法律、法规所规定的，申请人取得许可必须达到的最低要求。

行政许可的条件是行政许可制度发生作用的关键因素。

法律、法规对许可申请人提出的条件要求集中体现在以下几个方面：1．行为人的专业能力、资格；企业的技术力量。

2．从事营利行业或重大经济行为的经济能力。

3．行为人的良好品行。

5.2 公平原则法律、法规在规定许可条件时应当遵循公平原则。

公平属于价值判断的标准，它要求机会平等与结果平等。

从理论上讲，人与人之间是平等的，没有高低贵贱之分，要平等地分配资源，平等地分配财富，平等地分享劳动成果。

但是，现实生活中的人是有差异的，人的家庭环境不同，受教育的程度不同，人的智力和健康状况不同，从事的职业不同，因而为社会创造的财富不同，也就难以平等地分享社会财富。