论行政许可的功能

论行政许可的功能摘要研究行政许可的功能有利于在设定许可时掌握规制范围，并尽可能减少许可带来的负面效应。

一方面，行政许可能够对可能产生危害的行为予以事前控制，对有限的自然资源和公共资源进行优化配置，向社会提供安全可靠的信息和证明。

另一方面，行政许可的排他性易形成垄断，行政许可的滥用会抑制公平竞争，而行政许可权的自由裁量性更会为腐败滋生提供土壤。

关键词控制危险资源稀缺垄断抑制竞争作者简介：邱瑞虹，深圳大学法学院。

中图分类号：d922.1文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-090-02行政许可的限制性和授益性使其在社会生活中产生不同的功效，既有积极功能也有消极功能。

分析行政许可的功能，可以得知行政许可在哪些事项上能够有效发挥作用，以便在立法时把握好在多大范围内设定行政许可，并在设定许可时尽量避免其对社会发展不利的因素。

一、积极功能（一）控制危险控制危险是行政许可的初始功能。

行为注定具有潜在的危险，这是其外部性决定的，因此可能会造成社会或个人的人身、财产安全的损害，政府有义务对此加以限制，行政许可最初就是针对行为外部性可能产生的危害的事前控制手段。

例如，制造、运输、销售爆炸物品原本是每个人都可以从事的活动，只是由于这类活动具有较大危险性，容易破坏和影响公共安全和他人利益，所以针对这样的活动设立许可制度；药品、食品的生产、运输、销售等关系到人民的生命健康安全，对其实行事前控制，只允许符合条件者从事这些特殊行业的活动，从而防止对消费者可能发生的损害；律师证、会计师执照和驾驶执照的设立则是为了保障安全可靠的社会服务，防止不合格人员从业给公共利益带来损害；在产品质量方面，如果不采用许可制，而放任企业直接将其产品推入市场交由消费者自主选择，那么很可能增加产品对消费者的危险性，而且这种丧失了事前监督的产品生产经营必然对社会产生某种不利影响。

控制危险是行政许可的基本功能，但并不是所有控制危险的活动都要通过行政许可来解决，那些可能产生危险的活动中，有些产生的影响属于难以补救的，有些则需要付出巨大代价才能挽回损失的，这就需要通过行政许可的方式进行前置控制；对那些可能偶然发生的问题则通过事后监管来处理。

因此，行政许可作为事前监督管理手段，主要是对可能发生的“系统性问题（通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的）”提前设防，以便将可能发生的危险提前消除。

行政许可控制危险的功能可以概括为：“行政机关通过对自然人、法人或者其他组织的条件进行严格的审查、对其行为进行必要的监督，排除可能产生对社会、个人带来危险的活动，维护社会秩序和自然人、法人或其他组织的合法权益。

”（二）配置资源在市场经济中，资源的配置主要依靠市场调节。

但是，如果涉及到公共物品和稀缺资源的分配等领域，如果完全依靠市场的自发调节来发挥作用，则会产生一系列问题，譬如不公平、低效率的资源配置，进而导致垄断。

为了弥补市场机制自发配置资源可能出现的弊端，由政府出面通过行政许可的方式整合各项资源，以提高资源的利用效率，节约成本，逐渐成为现代社会的不二选择。

当然，行政许可对有限资源的分配，也要做到公正、公平、公开，以达到高效的资源配置效果，避免权力寻租。

行政许可配置的资源是指有限资源，包括稀缺的自然资源（如森林资源）和有限的公共资源（如无线电频率）。

生态环境日趋恶劣，自然资源日益减少，要保证人类的可持续发展就必须有效利用资源、维持生态平衡。

通过行政许可制度由国家管理自然资源的开发利用及生态平衡的保护，有效控制对资源的掠夺性开发和对生态平衡的破坏，同时鼓励和保护合理利用资源的行为。

只有这样，才可以优化资源配置，避免人力、物力、财力的浪费，为人类的生存和发展维护住良好的空间。

诸如矿山开采、水资源利用、土地使用、森林砍伐、渔业捕捞、草原使用方面的许可制度就是为了合理、经济地利用有限的国有资源，优化资源配置。

在现代工业化社会中，诸如废气排放、海洋倾废等方面的许可制度能够控制环境污染，对有可能影响人民生活及生态平衡的活动予以控制，从而避免因环境污染造成的资源浪费和生态环境的破坏。

对于有限公共资源的分配，行政许可可以从立法上对市场主体的设立条件、设立标准进行严格的限定，在机会平等的基础上提高行政许可条件、规范行政许可标准，禁止不具有竞争力的市场主体进入市场，在众多申请人申请有限许可的情况下，把有限的公共资源配置给生产条件最好、技术最先进的企业或个人，让他们创造出更多的社会财富，促进市场竞争的良性运行。

（三）证明或者提供某种信誉、信息大多数情况下，消费者获得的商品服务以及市场环境的信息是通过直接经验或他人转述得到的。

但是，并不是任何时候人们都能以相应的代价获得同等的信息交换，也可能由于成本的高昂使得人们放弃支付信息费用而无法取得有效信息。

这一问题的有效解决方法就是依靠公权力，由政府出具证明，其权威性能保证信息的真实性，以加速市场交易、矫正市场失真状态。

于是，政府通过行政许可的方式向社会提供具有公信力的信息或证明，起到了诸如稳定关系、提供预期以及确认权利的作用。

譬如政府规定某些特定事项或者活动应当进行登记，人们通过查阅这些已经登记备案的信息，就能够了解取得行政许可的人所具有的能力、条件以及应该达到的标准，这就大大降低了人们在经济活动和社会交往中搜寻信息、识别信息真伪的成本。

象工商企业登记、社团登记、合伙企业登记等就是属于这种功能的行政许可。

当然，在很多领域中，私人也可发放证明文件，提供足够的信息，如一些国家的律师协会负责颁发律师资格证书或者进行律师注册。

一般而言，只有在私人机构没有足够能力提供安全充分的信息时，才由政府设立行政许可，以提供公信力证明。

二、消极功能行政许可具有控制危险、合理配置资源、提供公信力证明的积极功能，不过同时也不可避免地对社会生活产生一些负面影响，根据行政许可的负面特征，可以归纳出行政许可的消极功能主要为以下三种：（一）形成垄断行政许可的资源分配方式是将公共物品排他性地分配给特定社会成员，即只有获得行政许可的群体才能使用这一公共资源，而且这种排他性的占有具有稳定性和持续性，所以即使是通过竞争手段取得的，垄断也不可避免。

这种垄断表现为两种形式：一是完全排他性垄断，指的是某一公共资源一旦由被许可方使用或者拥有，则具有完全的排他性，其他任何人在相对固定的时期内都不得使用该资源，例如对特定土地的使用、对特定公共设施的特许经营和管理、我国的食盐生产许可证、一些地方政府规定只能由一家医院开办“120”急救中心。

这些许可证均属完全排他性的许可。

二是部分排他性垄断，指的是本来属于社会全体共享的资源，是可以由不特定社会成员自由、平等使用的，但是任何资源相对而言都是有限的，当某一天该资源使用者的数量超过了其可承受范围，拥堵的情况再也无法容纳新成员的进入，这时本已是共享的资源则需受到限制，政府会对其设定许可，否则可能导致灾难性的后果。

而享有该种资源的被许可人就转化为一个相对固定的群体，对这种资源进行垄断，未获得许可的人就被排斥在垄断集团之外，不得使用这一资源。

典型的例子是城市出租车营运许可。

行政许可形成的垄断在区域上表现为地方垄断和行业垄断。

地方垄断导致地方保护主义，各地方政府基于本地的局部利益需要，为保护本地生产者、限制外地生产者的产品进入本地而设置许可，这种许可不但阻碍了外地生产者自由贸易意志的实现，同时也抑制了本地生产者提高生产技术、增强竞争能力的积极性，形成了一种双方受损的局面。

行业垄断导致行业保护现象，由行业主管部门对本部门主管的产品设定行政许可进而形成本行业企业对某种产品的行业垄断。

如气象部门对气象观测仪设定生产许可制度以达到保护本行业企业生产的目的，消防部门通过规定消防器材非经允许不得生产、销售等许可形式形成行业垄断。

（二）限制竞争许可的滥用更会导致行政干预代替市场在资源配置中的基础性作用，排斥公平竞争，遏制经济发展的活力，导致资源的闲置和浪费。

许可是建立在普遍限制的基础上的制度，申请人一旦取得从事某项活动的资格和能力，成为被许可人，获得了法律的特殊保护，就意味着对其他申请许可的人的排斥，客观上自然会起到抑制竞争行为的作用。

具体而言，就是取得许可的人可能失去积极的竞争或进取精神，即使停滞不前，也不会马上产生危机感。

而没有获得许可的那部分人，即使以后积极进取，不断改进自己，最终达到了许可的标准和条件，但是也可能会因为数额的客观限制等原因，无法再获得许可，实际上就是被剥夺了参与竞争的机会。

行政许可对正常的市场竞争行为进行限制，对投资和经营设置种种障碍，妨碍了竞争秩序的形成，破坏了公平竞争的市场环境。

如果行政许可形成垄断，那更会加重对竞争的限制。

“完全排他性垄断者可以随意处置或使用公共资源，很大程度上可能导致资源的闲置和浪费；部分排他性资源使用者所形成的垄断集团对其既得利益也必然极力维护，禁止和抑制新的竞争者，阻止革新性因素的引进，从而使改革更加困难。

”行政许可限制竞争的这种消极功能在商业竞争和职业资格许可方面的影响尤其突出。

（三）滋生腐败行政许可作为一种行政裁量行为，具有一定的自由裁量性，但严格而言，行政许可过程中的自由裁量必须在法定的界限和幅度之内进行，属于羁束裁量的范围，行政许可主体不会有较大的操作余地。

不过由于行政许可所涉及的事项涵盖了社会生活的各个层面，范围极其广泛，而法律要与社会发展进程相适应将经历一个漫长的时期，因此行政主体在行使许可权时仍会在相当长的阶段保有非常宽泛的自由裁量空间。

而且毋庸置疑的是，无论法律制度如何完善，也不可能事无巨细地将生活中的具体内容全部制定出明确、详尽的法律标准。

也就是说，由于行政许可面临的纷繁复杂的社会状况，在相当长的历史时期内，立法也不可能就许可的条件和标准作出明确具体的规定，行政主体在实施许可权时，仍将拥有较大的自由裁量尺度。

对于行政许可主体而言，行使行政许可权时有了更多自由裁量的余地，必然会为腐败的滋生提供机会，如果许可主体滥用许可权，极易导致行贿受贿盛行，腐败蔓延；对行政相对人而言，由于行政许可的授益性，社会各方面必然全力争取获得许可证，非法竞争行为（包括行贿等非法手段）自然会大量出现，不可能完全禁绝。

“据中纪委研究室编写的《党风廉政建设和纪检监察工作工作资料库》显示，涉及党政干部职务犯罪的50宗案件中，与行政许可有关的犯罪有45宗，占党政干部犯罪的90%。

”行政许可的消极功能客观上有一定的存在空间，虽然可以通过严格行政许可的各项制度来尽量化解它的消极功能，但是那属于不同层面的问题，客观上行政许可的消极功能是不可避免的。

注释：汪永清.行政许可制度的几个问题.国家行政学院学报.2001（6）.张兴祥.中国行政许可法的理论和实务.北京：北京大学出版社.2003.25，26.杨解君.行政许可研究.北京：人民出版社.2001.17-18，18-19.罗文燕.行政许可制度研究.北京：中国人民公安大学出版社.2003.64.刘娅.审批权腐败探析.中国行政管理.1999（8）.。