滥用职权罪中滥用职权再析

个罪研究

滥用职权罪中“滥用职权”再析

江　岚　祝炳岩

摘　要　滥用职权罪系国家机关工作人员滥用职权，造成重大损失的行为，认定滥用职权罪关键在于认定“滥用职权”，主要包括滥用行为和职权界定两个方面。滥用的表现形式应当包括超越职权和不正当行使

职权两种，超越职权系指无权而行使职权，不正当行使职权是指有权而违反规定行使。职权的范围及行使方

式系滥用职权的标准，应当根据有关的法律法规、政策、内部章程等予以确定。

关键词　滥用职权　滥用行为　职权界定

滥用职权罪系国家机关工作人员滥用职权，造成重大损失的行为，其关键在于认定“滥用职权”。界定“滥用职权”，主要在于解决两个问题：其一，什么是“滥用”？滥用的表现形式是什么？其二，什么是职权？职权的来源是什么？如何界定合法合理运用职权的范围？以下分别研究之。

一、“滥用职权”的行为表现形式

最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》指出：“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”根据该规定，滥用职权行为主要表现为两种形式，一为超越职权，一为不正确行使职权。这两种滥用职权行为的主要区别在于行为人是否享有其实施的职权。对于滥用职权罪的表现形式的划分，学界学说多种多样，但滥用职权的具体表现形式则大致相同，只不过划分标准不一，选取角度不同，本质内容上并无太大差异。笔者赞同根据司法解释将滥用职权的表现方式划分为超越职权和不正确行使职权。有学者认为还应当单独划出故意不行使职权，①笔者认为可以将其划入不正确行使职权的范畴之中，这点容后文详述。

（一）超越职权

超越职权的行为，是指行为人没有该项职权，而行使该项职权，违法决定、处理其无权决定的事项。我国刑法并未规定超越职权罪，因此将超越职权的行为纳入滥用职权罪打击范围之内，不仅符合我国打击相关超越职权行为的需要，也符合该条立法的实际目的。目前滥用职权包括超越职权，已经为司法解释所确定，学界对此也形成了共识。但仍有学者认为，滥用职权不能包含超越职权，滥用职权与超越职权在认定前提、表现形式等方面都有显著的不同，滥用职权表象上不一定违法，而超越职权一定违法，另外考察我国的立法历史，也可以看出滥用职权和超越职权分别是两种行为，不宜合并处理。②笔者认为，这种观点显然脱离实际。刑法中没有规定超越职权罪，如果不将超越职权行为作为滥用职权处理，如何规制超越职权的行为？而立法历史只能作为解释的参考，不能成为解释的主要依据，我国刑法在有的滥用职权的特别条款中

①②蒋熙辉：“滥用职权罪相关问题之思考”，载《中国刑事法杂志》２０００年第５期。

俞文宁：“超越职权与滥用职权的区分探析”，载《闽西职业大学学报》２００４年第１２期。

也将超越职权行为纳入滥用职权罪，例如第４０７条违法发放林木采伐许可证即是如此。所以，滥用职权的行为应当包含超越职权的行为。但这一观点也说明，超越职权与不正当行使职权的区别是显著的，二者在违法的内容、范围的界定和具体的表现形式等方面都有差别，有必要分开讨论。

超越职权是国家机关工作人员超出了法律、法规、规章赋予的职权范围，而行使其无权行使的权力的行为。实践中，超越职权主要有以下几种类型：（１）横向超越职权，指国家机关工作人员超越自己的职权范围，行使其他机关工作人员行使的权力，这主要是超越而行使的职权与本职权之间无隶属关系的情形。实践中，一般超越行使的职权和本职权之间有较为紧密的联系，可以“以假乱真”，否则，超越行使职权在实践中很容易被发觉。横向越权的行为实践中有很多，如公安机关人员强行扣缴税款，审判机关主动逮捕被告人，公路管理部门对违反交通规则的行为进行处罚等。（２）纵向越权，指超越行使的职权与本职权之间有隶属关系，例如下级审批上级机关才能够审批的行政许可申请，下级机关实施上级机关才能够进行的行政处罚等。当然上级对下级的工作滥发指导意见，强令下级违规操作的也属于超越职权。（３）时空越权，指行为人超越职权的时空限制，行使职权的行为。例如甲地的公安机关工作人员对乙地的案件进行侦查，戒严条件结束后政府机关人员要求继续戒严的，都属于时空越权。①

超越职权行为是一种违法行为，行为人违反了国家授予职权的相关规定而行使职权。但超越职权是否要求行为人行使超越的职权时也要不合该职权行使的相关法律规定，不正确行使呢？笔者认为既然已经超越了职权，就不必再要求对于超越的职权也要不正确的行使，既然已经超越了职权，只要其行使并造成重大损失，即够成滥用职权罪。例如甲地公安机关人员强行征收税款，向地方性企业征收增值税和营业税，共向甲地企业征收税款２００多万元，但公安机关征收税款的标准和比率并未超出法律规定的要求，那么甲地公安人员是否构成滥用职权罪呢？笔者认为仍然应当构成，即超越本身即为滥用的表现形式，不要求超越职权的行为还表现为不正确行使。甲地公安机关征收的税款表面上看来并未违反法律征收的标准，但其本身即为违法，不需再要求行为表现形式上还要违法，甲地公安机关征收税款的行为导致地方企业多缴纳税收２００多万元，应属滥用职权的行为，构成滥用职权罪。

（二）不正确行使职权

所谓不正确行使职权，即违反规定处理公务的行为，主要是指行为人在行使自己的职权时，处于种种动机而实施的背离职务行为宗旨的行为。②不正确行使职权有以下特点：

其一，行为人必须享有相应的职权，这是不正确行使职权与超越职权的本质差别。行为人虽然不正确行使职权，但其行使的仍然是自己享有的职权，而不是行使的自己无权行使的职权，否则就是超越职权。行为人不正确行使职权，可能在一定程度上超越了职权的限制，但这与超越职权有本质的不同，超越职权是根本没有此项职权而行使此项职权，而不正确行使是具有此项职权而违背了相关规定对于此项职权的限制，超越了这一限制行使职权。

其二，行为人必须有不正确行使职权的表现，不正确行使，即指行为人实施该项职权，违背了相关的规定，或者背离了该项职务行为的宗旨。这是不正确行使职权行为的核心，正因为不正确行使职权，才会给公共财产、国家和人民利益带来重大损失。这两种情形有所不同，需要一一分析：

１．违背相关规定行使职权。任何职权在行使时都有相关的规定，这些规定规定了职权行使的时间、地域、程序、内容限制等，行使职权时不得超越这些规定。例如根据税务法律法规规定，税务机关工作人员如果发现有偷税漏税的，可以予以罚款，罚款的金额有一定的限度，如果税务工作人员违反该限度规定，超额罚款的，即构成违反相关规定行使职权的行为。一般而言，违背相关规定行使职权，都会背离该项职务行为的宗旨。但背离该项职务宗旨的行为不一定违反了相关规定。

２．背离职务行为宗旨行使职权。有的行政职权有较大的自由裁量权，承担该行政职权的工作人员就有较大的自由度来决定对特定的当事人适用何种标准。但如果该工作人员处于不法动机，在较大选择区间内

①②孙应征主编：《渎职罪办案一本通》，中国长安出版社２００７年版，第１３页。同注①，第９页。