著作权法第四条修改评析_--_从“中美出版物市场准入案”谈起

《著作权法》第四条修改评析--从“中美出版物市场准入案”谈起中文摘要：《著作权法》自出台后，围绕第四条第一款的争议从未间断，但是由于种种原因，对其迟迟未作修改。

时至2009年，修订该条款的导火索终被点燃，根源是WTO争端解决机构的一纸裁决——2007年，美国就中国出版物市场的准入问题诉诸WTO争端解决机构。

专家组认为，中国《著作权法》第四条第一款违反了著作权国际公约《伯尔尼公约》和WTO的《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协定）。

2010年2月26日，中国《著作权法》进行了修订。

本文以中美出版物市场准入案为视角，对我国《著作权法》修改的背景及影响作分析，透析对文化产品的保护及其国际影响。

关键词：著作权法第四条的修改；中美出版物；市场准入；文化产品Keyword: Article 4 of the amended Copyright Law ;U.S. Publications; Market Access; Culture Product;目录一、由“中美出版物市场准入案”引起的著作权法的修改 (5)（一）“影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”基本案情 (5)（二）修改原因及其背景 (6)二、与《著作权法》第四条第一款与有关的国际贸易文化保护 (7)（一）认识与评价《著作权法》第四条第一款 (7)（二）《著作权法》第四条第一款与外国著作权保护 (8)三、著作权法领域内文化产品的保护所面临的挑战 (9)（一）著作权法修改和文化产品保护的相关性 (9)（二）文化产品保护的意义与方式 (9)1．以文化产品的分类为抗辩 (10)2．以公共道德的例外为抗辩 (10)3．寻求ＷＴＯ以外的文件保护 (11)四、著作权法修改的国际效应和经济贸易影响 (12)（一）著作权法修改的美国社会效应利益 (12)（二）著作权法修改后我国如何应对文化产品的全面进入 (13)（三）对于出版物市场准入案件的再思考 (14)五、小结 (15)致谢 (15)参考文献 (16)1990 年9 月7 日颁布的《中华人民共和国著作权法》 ,实施于1991 年6 月1 日。

该法的实施,在建立中国的著作权制度,保护广大文学、艺术和科学作品作者的合法权益,鼓励优秀作品的创作和传播,促进中国著作权产业的发展,繁荣中国的科学、文化与教育事业等方面起到了十分重要的作用。

但是，自中国2001年加入世界贸易组织（WTO）以后，在《著作权法》的有关规定与国际公约，国际条约间约定的不相配套，以至于近几年来，不断的在与美国，日本，欧盟等西方发达国家的文化贸易产业中产生贸易摩擦。

在《著作权法》的有些条款已经不适应经济全球化和贸易自由的整体趋势下，2002年对91版的《著作权法》进行了全面的、客观的、有效的修改。

而时至今日，对于法律制度本身的构建和对于法律条文的修改还在不断地与时俱进中。

2010年2月26日，中国《著作权法》又一次进行了修订。

将《著作权法》第四条修改为“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

国家对作品的出版、传播进行监督管理①”。

引起如此修改的直接原因以及背景在于美国诉中国案---美国诉WTO的“中美出版物市场准入案”。

一、由“中美出版物市场准入案”引起的著作权法的修改（一）“影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”基本案情07年4月29日起，美国向WTO贸易争端解决机制发起咨询要求，指控中国限制外国出版物和音像制品进入中国市场，限制外商的营销权；同年6月和7月，中美双方进行了数轮磋商，但未能弥合分歧。

2007年11月27日，WTO成立专家组审议美中音像制品争端。

2009年8月12日，WTO争端解决机构正式向其成员散发“中国——影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”（案件编号WT/DS363）专家组报告，裁定中国限制音像和图书进口及外商分销领域的限制措施，违反了中①修改前的第四条第一款为“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。

”国入世承诺及WTO相关规定。

专家组作出一审裁决，基本上支持了美国的指控，同时认为中国没有充分证明这些措施是“保护公共道德所必需”；美国也没有充分证据证明中国禁止外企申请许可证并分销进口电影。

报告同时认为，美国关于审查制度、审批手续等指控，不在WTO规则框架之内，对此未做出裁决。

中美双方均不服，提出上诉。

WTO上诉机构除了认为专家组在“公共道德例外”方面分析有误之外，维持了专家组的裁决。

2010年7月12日，中国和美国就如何执行中美出版物市场准入案达成一致：中国同意在裁决生效后14个月内，即2011年3月19日以前执行裁决。

这是WTO在贸易争端解决机制咨询程序中，第三次作出不利于中国的裁定，上一次是2008年7月作出的“中国对进口汽车部件征收过高关税的裁决”和“中国——与知识产权保护和实施有关的措施案”。

（二）修改原因及其背景谈及著作权法修改的直接原因不得不说道“中国与知识产权保护和实施有关的措施案”。

在“中国——与知识产权保护和实施有关的措施案②”（WT/DS362）案中，美国认为我国的著作权法第四条第一款剥夺了对美国的未能够通过内容审查的作品的著作权，我国则认为，“第四条第一款并不否认版权，而只是否认对版权的保护，这样第四条第一款并不影响依据第二条所授予的版权。

因此具有第四条第一款情形的作品并不被剥夺版权，但一些具体的私权将得不到保护和执行。

”美国一次次的向WTO提起诉讼，除了维持其自身的出版物受保护的权利之外，其真正的目的显而易见。

如果说“中国——与知识产权保护和实施有关的措施案”（WT/DS362），是想我国对“禁止出版、传播的作品”提供著作权保护，那么“中国——影响部分出版物和音像娱乐产品的贸易权利和销售服务措施案”（（WT/DS363）一案中，美国提出中国的措施不符合WTO的文化产品市场准入规则，即是想借此契机打开我国的文化产品市场大门。

②WTO, Report of the Panel, China Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights, WT/DS362 /R, Para. 7. 52.联系美国在中美出版物市场准入案的诉求,WTD S362 案对美国来说, 专家组的裁决实质上满足了美国的意图。

美国的意图很明显, 就是拆除我国的《著作权法》第四条第一款, 因为该条款在不经意间形成了我国文化产品市场的国际贸易屏障。

拆除了我国的《著作权法》第四条第一款后, 美国就可以发动中美出版物市场准入案的诉讼。

二、与《著作权法》第四条第一款与有关的国际贸易文化保护（一）认识与评价《著作权法》第四条第一款“禁止出版、传播的作品，不受本法保护”从字面上看，不受著作权法的法保护，又凭什么取得著作权？但是我国的著作权的确是采取自动发生原则，即“作品一经创作完成（不限于全部创作完成），即享有著作权”。

《伯尔尼公约》中也规定了著作权自动产生原则。

那么，著作权是法律赋予作者的权利，如果法律不给于作者保护的权利，著作权还享有什么权利？的确，对著作权保护来说，强调法律的保护是必要的，正如有学者指出的那样，我们应该认识到“著作权法保护某种作品，该作品就享有著作权，著作权法不保护某种作品，该作品就不享有著作权。

某种作品之所以享有著作权，就是由著作权法赋予的③”。

显然，在中国，法律人士、学者对“禁止出版，传播”的作品达成一致的共识，也即那些内容淫秽不良，违反宪法的根本性规定，违反强制性法律规定，或是违反社会公共道德和公序良俗的作品。

在不违反著作权自动取得的前提下，对非法作品不保护，也是情理之中的。

这也反映了我国的法制现实，在不能取得法律保护的同时，可寻求其他救济途径。

然而，在大量外国享有著作权的作品进入中国后，问题随即产生。

例如，在③李明德,许超.著作权法（第二版）[M]. 北京：北京大学出版社，2009：51.电影产业，中国每年限制进口20部外国优秀电影，那么这20部意外的电影作品即为“非法出版、传播”的作品。

这不是我国立法的本意，但却是现实难以解释的问题。

案件中，专家组立于法律本身的文意，对我国著作权法中的“禁止出版、传播的作品”进行了范围扩大的认定，“禁止出版、传播的作品”指“那些未能通过内容审查的作品，以及为了通过内容审查而被删除的部分，只要这些部分仍然还能构成作品”。

因为我国无法合理解释那些不受著作权法保护，但是却依然能得到全面有效救济的典型例证。

是我国立法不重视技术因素的后果，也有被美国误导的成分。

（二）《著作权法》第四条第一款与外国著作权保护美国在追求其本身的超级利益的时候，当然的会尽力排除所有的障碍。

正如学者所言“《著作权法》第四条第一款始终像一把达摩克利斯之剑，保不准中国是否哪一天会启动，按照该条的字面意思来进行操作，把美国的大部分出版物在我国著作权法下解释为依法禁止出版、传播的作品，拒绝提供著作权法的保护，使得其即使进入中国文化产品市场也意义不大。

”在美国一次次挑起的争端中，我们不难发现其目的无非是想要获得我国《著作权法》名正言顺的保护，为顺利的打开我国文化市场的大门扫清障碍。

正因为有《著作权法》第四条第一款的存在，一定程度上守住了我国文化市场的大门，有效的维护了文化市场内部的公共秩序和公共安全。

而这一条却与《伯尔尼公约》第三条第一款的规定（“根据本公约，作者为本同盟任何成员国的国民，其作品无论是否已经出版，都受到保护。

”）背道而驰。

正因为这样对于一直想打开中国市场的外国出版商而言，删除《著作权法》第四条第一款，按照WTO 下的中美协定，虽美国出版物进入中国市场的数量受到限制，其也可以通过互联网等渠道来打开我国的文化产品市场，使其没有通过内容审查或是程序审查的作品依旧可以获得著作权法的保护。

在寻求司法救济的时候，获得经济利益。

那么为保护中国文化市场而设置的数量限制，其作用仿佛微乎其微了。

这样说来，我们必须理清“著作权的产生”和“作品的传播”这两者之间的问题。

我们的立法本意是不保护内容违法的作品，要以更好的解释姿态应对于外国和WTO专家组的扩大解释。

从《伯尔尼公约》第十七条可以看出，该条虽然肯定各成员有权自行断定哪些作品不得传播，但其要旨仍在于促进文学艺术创作，任何作品一经创作即产生著作权；只不过，基于各成员的价值判断，其可以禁止某些作品的发行和传播。

固然如此，我们现在要解决的仍是解释我们的立法目的，以及对外国作品的传播加以更好的限制，以维护我们自己的文化市场。

三、著作权法领域内文化产品的保护所面临的挑战（一）著作权法修改和文化产品保护的相关性正是由于著作权法涉及领域的特殊性，也基于文化产品的独特个性，文化产品的重任理所当然地在著作权的保护范围之内。