关于公序良俗

浅谈公序良俗与法律（一）




摘要

不管从法律的渊源，还是从法条的规定来看，公序良俗都是规范社会不可或缺的一部分。但当案件真正遇到公序良俗的问题时，却又往往引起很大的争议，这些争议的焦点就在于，法官判案时可不可以使用公序良俗，我们认为答案是肯定的，公序良俗是调整社会关系的一个重要手段，它与法律应该是相辅相成的。接下来，我们开始讨论如何来使用公序良俗断案。这也是一个非常有争议的问题。我们对此的观点是，应该适量、合理地运用公序良俗。



关键词

公序良俗 渊源 法律 原则 适用









作者

阿育王



公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称，在人类历史发展进程中，逐渐从社会的点滴中积累起来，如同一只隐形的手调整着人们的生活。我们虽然知道，公序良俗不一定具有强制性，因为它的外延比法律要广得多，但是，公序良俗却又作为法律的渊源为法律所接受，并且公序良俗还作为了法律公理性原则为法律所使用。这也使公序良俗与法律之间出现了模糊区，在适用的问题上更是纵说纷纭。那么，这些游离在法律边缘的公序良俗与浸泡在公序良俗中的法律究竟该如何区分呢？下面我们简要地就民事方面这两者的关系论述一下自己的观点。

首先，我们有必要搞清楚什么是公序良俗，即要为之下个定义。从它的形成来看，它产生于人们自古以来的道德观和正义观。尤其是中国文化中，对“德”是很有讲究的，并以隆德为其重要特色。然而，这些德行中，不同地区，不同时间段，不同民族又有很大差异，甚至每个人的心中都有自己的一套正义观，很难说清谁是谁非。那么公序良俗便不可能为某个人所制定，而是由大多数人所认可的秩序和道德。并且，公共秩序与善良风俗之间也像两个交叉的圆环，这两个概念也各有所指，却又有共同集中的对象。但可以明确的是，它们两个对问题观察的角度是不同的：一个是从外在的秩序着眼，而另一个却是从内在的道德来规制社会的。综上，我们便对公序良俗作了以下定义：公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，公共秩序是调整社会外在存在和发展而为普遍民众所接受的秩序；善良风俗是推动社会发展的反映民众内在道德的正义观。

公序良俗其实并不能简单说成一种大多数人所认可的秩序和风俗，因为毕竟存在一些愚昧的风俗，比如古时候重男轻女的习惯，又比如非洲部分地区存在的男子所行的“割礼”。这些秩序和风俗便是为当时或者当地人民所普遍接受的，但是我们知道，这些风俗秩

序最终是阻碍社会发展的
，是不正义的，因此，我们必须强调公序良俗应当是推动社会进步的，并且具有正义的导向作用。另外，公序良俗也不能简单等同于有利于多数人利益的秩序和风俗，因为大多数人一时的利益不能看成大多数人长久的利益。多数人一时之利益很有可能对少数人来说是不公平的损害，牺牲少数人利益不见得就能使社会长期良好地发展。如果简单地将公序良俗看成大多数人的利益，简单地少数服从多数的话，就容易形成多数人的“暴政”，变相地阻碍了社会的发展。

因此，对于公序良俗，我们应当强调它的正义性，强调它对社会的推动作用。

现在，再来看法律。对于法律，通说的定义为：法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展传统阶级（或人民）所期望的社会关系，社会秩序和社会发展目标为目的的行为规范体系。①在这个定义中，强调法律的国家意志性、强制性、权利义务性和规范性。但是，我们认为，这个概念中所反映的法律渊源过窄，法律的自然属性被忽略了许多。

我们知道，法律的渊源中，一个重要的非正式渊源就是习惯、道德和正义观，这两个非正式渊源不仅反映在法律的历史渊源中，也表现在形式渊源中。法的渊源是“法之产生的原因或途径”②，那么习惯和道德规范在法律的产生中便不可忽视。虽然法律是由国家制定的，但我们不应忽略了代表国家而制定法律的人，这些人要制定法律，必然为社会上基本道德观念所束缚。因此，在上述对法的定义中，法给我们的感觉是从天而降，而没有回归社会，回归人类的发展。

我们还发现，如果用上述定义，便很难解释法律规范中的某些条文规定。例如《中华人民共和国宪法》第53条规定：中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，保护国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。该条中，“社会公德”、“公共秩序”应当就是我们前述的公序良俗。又如《民法通则》第7条规定：民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济秩序，扰乱社会经济秩序；第55条第3款规定民事法律行为不得违反法律或者社会公共利益。这些法律规范中出现了“公共秩序”、“社会公德”、“公共利益”等词语，那么这种规范的具体实施就要依靠公序良俗来实现了，而公序良俗却并不具有国家意志性、强制性，也不强调权利义务性，也不具备规范性。所以，这类法

律规范便超越了法之定义。

超越了法的定义，是不是意
味着它就不是法律呢？显然不能这样认为。因此，我们便觉得通说的法的概念存在缺失，这种缺失是忽略了法之部分来源于公序良俗，来源于人们约定俗成的秩序，来源于人们心中的的正义观。法并非刻板地是统治阶级的工具，而是千真万确地部分存在于人们的心中。

既然如此，我们便认为，在司法人员适用法律的时候遇到没有法律条文的具体规范时，便可以用法律的基本原则之一，既公序良俗原则来弥补法律条文的不足。这点在民事法律中特别突出。

首先，公序良俗作为法律的一种形式，隐含在法律本身之中，它便有了法律的形式，它也有了法律的价值和作用，并且有时比法律的具体条文更容易被普通民众所接受。法网恢恢，疏而不漏，如果没有公序良俗将法律浸泡的话，法律是没有办法做到疏而不漏的。

其次，公序良俗为我国宪法所确定，从法律角度说，便有了根本法作为依据，并作为民法的基本原则出现在法律条文中，更是法律对公序良俗的一种认可。这样，公序良俗有了法律依据，则其自身便可为法律所包裹。我们甚至认为，公序良俗作为法律的补充，还能够突破法律的阶级性。例如古代的律法通常被认为具有阶级性，是统治阶级镇压人民的工具，但是，社会中存在的“道义”、“德行”便成为突破那种阶级性的武器。县官在断案时，他自己心目中有一套正义标准，虽然法为统治阶级制定时，出现了一些残酷的镇压条文，但自古以来，也出现了被老百姓誉为“青天”的一些所谓的“大老爷”，这便是我们所理解的公序良俗突破法之阶级性的一种表象。虽然在这之中，法律起到根本作用，但公序良俗也确实辅助了这些断案的“老爷”。

最后，在当代中国法制不太健全的情况下，大家对公序良俗的适用依然有争议，但不管争议如何，现实生活中确实有法官依据公序良俗断案的情况，每当这种案件出来以后，总会引起社会各界的一片讨论之声，在这些讨论声中，我们发现了各种利益集团的博弈，发现了公序良俗与法律的争执，也发现了法官作为评判者的为难之处。可是，公序良俗已经被适用，就意味着未来某些案件中对前例的效仿。因此我们认为，与其讨论该不该适用公序良俗，还不如对如何准确适用公序良俗进行深入的研究。

综上所述，我们的观点是，公序良俗可以为司法人员适用，我们赞成它是法律的辅助工具而成为法的一个组成部分。那么，我们接下来要论述的就是，在遇到法律难以解决的问题时该怎样适用

公序良俗。

有一些公序良俗给我们的感觉是，游离在法的边缘，当某些纠纷触碰到这些
问题时便很难界定该不该运用公序良俗。虽然我们赞成某些问题可以用公序良俗来判定，但我们又反对滥用公序良俗，即以公序良俗为口号来侵吞法律的规范性。如果公序良俗被滥用了，会导致当事人应有的权利被侵蚀；会导致案件逞一时之快，而败坏法之真正价值；最后，还会使法官滥用审判权，以公序良俗为借口纵容违法行为，丧失依法断案的程序正当性。因此，适用公序良俗应当谨慎，应当符合法理要求。具体来看，我们认为应符合以下标准：

第一，应当首先运用已有的法律具体规范来对案件作出判断。公序良俗是法的基本原则之一，不能将每个案件都用公序良俗这顶“大帽子”来盖。而应尽可能地找到具体的规范条文。当确实没有法律法规来对该具体问题作出相应规范时，可以考虑使用公序良俗。

第二，某些案件是错综复杂的，法律关系也是重重累累，在没有明确地分析法律关系的情况下，不能贸然地将整个案件混淆着就用公序良俗一览包下，致使案件争议不断，甚至善恶难明。在此，我们用一个案例来说明这种情况。这个案件情况是这样的：

某已婚男子长期与妻子不和，便久居在外，与另一女子同居并发生关系。后该男子得一重病，住院期间，一直由那位与其同居的第三者照顾，其妻子未曾看望。该男子后来医治无效病逝，并将其部分财产立下遗嘱，留给了那位第三者。后妻子诉诸法院，要求第三者返还所得财产，法官以违反公序良俗为由，判定遗赠合同无效。第三者不服上诉，上诉法院维持原判。

这个案件出来后，引起社会各界的轩然大波，有人认为法官叛得对，正确引导了社会的价值取向；有人认为法官误用公序良俗，破坏了法律应有公正。我们暂且不对此作出评价，而先来分析一下该案的法律关系。在理清法律关系的基础上再进一步来判定案件的情况。

首先，该案有三个法律事实。该男子将自己的部分财产一遗嘱的方式赠送给了第三者。这个法律事实所引起的法律关系便是遗赠法律关系。第二个法律事实是男子与妻子的婚姻，这个事实引起的男子与妻子的婚姻关系。第三个法律事实是男子一第三者同居，这个法律事实形成侵权法律关系，因为它是一个违法事实，男子这种行为是非法律行为，是违法行为。这样看来，该案中就存在三个法律关系，即遗赠法律关系、婚姻关系侵权法律关系。第一个法律关系，主体是男子和第三者，客体是遗产，内容是男子行使自己的遗嘱权

和交付遗产的义务，以及第三者的继承权，其义务是对男子的关爱和照顾。这个法律关系从其主体、客体、内容来看
都没有问题。但我们注意到该男子与第三者的非法同居事实侵犯了妻子的利益，侵害了第二法律关系的合法内容。即男子与第三者共同侵犯了妻子的身份权。身份权在我国民事法律规范中是明确受到保护的。因此用不着使用公序良俗来调整。

所以，我们认为，上述案件按的正确思路应当是：男子的遗嘱合法有效，并应当受到保护，而男子与第三者侵犯了妻子的身份权，属于侵权行为，因此应当要求第三者进行损害赔偿。这样既避免了使用公序良俗而使法律仿佛站不住脚，有避免了纵容婚外恋情而不能服大众之心。这就是公序良俗在运用中应当谨慎的重要原因。

在明确了该不该用，什么时候用公序良俗的问题后，我们想继续论述，如果要用公序良俗，应当如何来用，即公序良俗判定的方法。

浅谈公序良俗与法律（二）

在将公序良俗与法律的概念作比较的过程中，我们发现，公序良俗较法律规范而言是相当隐形的，相对笼统的，相对模糊的。因此，法官在运用公序良俗时，就务必做到将抽象的观念具体化，使之能够清晰地展现在大众面前，使其更有说服力。来看一个案例：

一对新婚夫妇买下一套二手房，签订和约前，夫妻对新房的布置等等非常满意，但刚要搬进时，发现一老者在新房烧纸。一问才了解到，该新房曾有一人在里面上吊身亡。夫妻便以此放是“凶宅”为由要求退房。法院的判决用了公序良俗原则判定房屋买卖合同无效。

该案中，民事法律关系和法律事实都很清楚，这里就不作累述。我们认为该判决是可行的。因为对于中国普遍民众来说，吊死过人的房子确实不宜用作新房，这是在每个地方甚至每个中国人心中比较深刻的观念，如果强令该夫妻接受合同的话，可能在未来生活中，会给这对夫妻造成精神上的压力。所以，这是成功运用公序良俗解决现实问题的一个例子，但我们想请大家注意的就是，在法官用公序良俗判定合同无效的时候，不应仅仅笼统地用“公序良俗”或“当地习俗”等来概括作为断案依据，应当讲明该习俗的主要内容，该习俗在当地的影响力，以及破坏该习俗对当事人造成的损害。这样具体地将公序良俗描述出来，有助于帮助大家化解纠纷，避免类似的问题再次发生。

还有一个问题我们想说明,法官在用公序良俗判定一个案件时，应当对己对人使用同一套准则，同一个标准，同一个正义观。一个法官必然在内心有自己的观点，我们在

善意地考究每个法官内心的价值时，应当相信，法官的观念应当由其人生经历组成，符合一般人的正义观。那么法官在用公序良俗断案时应尽
可能地设身处地，推己及人，不能用一套思维约束自己，而一套思维来约束别人。其实用一个自己的标准来审视别人更能反映公序良俗的真正价值。例如前一个案例，虽然也有不同意见的人，认为“凶宅”是迷信之说，不应当作为合同可撤销的理由，但这些人中不乏用两套模式来对待自己和别人的人，而这种双重标准对于社会整体利益来说是不可取的。因此，这使我们同样看到，公序良俗的运用对于一个法官来说是种较高的要求，是对一位法官自身素养的考验。法官在自身积累的过程中对法理的理解深度不同，最终的断案结果会有差异。尽管如此，如果法官在心中能以同一个标准来判断自己和别人的话，这又会使结果的公正性大大提高。

公序良俗与法律，实际上它们的目标和价值都是为了社会的稳定发展，它们之间不可能有一个明确的界线，但只要能够处理好它们的关系，便能使社会整体利益最大化。

我们讨论了什么是公序良俗，什么是法律。我们阐述了法律中的公序良俗和由公序良俗转变而来的法律，发现它们确实是相互渗透的。接着，我们进一步认为，法官断案时可以适用公序良俗，并且应当在该用的时候才用，而不能随意滥用。我们讨论了什么情况下可以使用公序良俗断案，并分析了该怎样正确地使用它，阐述了在使用公序良俗断案时法官应注意的几个方面，以及对法官的要求。如果这些观点能够帮助司法人员解决现实问题，那更是我们渴望的结果。我们更期待有专家学者斧正，指出我们不合理的地方，让我们得到提高。