内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究

内幕交易、泄露内幕信息罪若干问题研究

内幕交易、泄露内幕信息罪是典型的证券犯罪之一，它的滋生和蔓延极大地危害了证券市场的良性运行和健康发展。证券交易的特性决定了其更需要公平原则的保障，投资者通过对各种相关信息的分析和利用进行证券交易，高利润伴随高风险，因此也决定了所有的投资者必须公平地获知各种信息。而内幕交易、泄露内幕信息的行为却严重地破坏了这种公平性，不仅破坏了证券市场正常的交易秩序，而且侵害了其他投资者的利益。它使得少数知悉并利用了内幕信息进行交易的人在获得暴利的同时，其他众多的投资者却遭受重大损失。这种行为如果得不到有效控制，从长远来看，它会使广大投资者丧失对市场的信心而放弃投资，这将是对证券市场致命的打击。因此，在所有存在市场经济和证券交易的国家里，几乎都对此类行为以法律的手段予以遏止，自从1934年美国制定第一部禁止内幕交易的法律以来，到1998年底世界上103个拥有证券交易所的国家中，80％都制定了禁止内幕交易的法律。

我国在1993年4月、9月分别颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票暂行条例》）和《禁止证券欺诈行为暂行办法》（以下简称《暂行办法》），其中都规定了对证券内幕交易和泄露内幕信息行为的惩处。1997年

修订刑法时在180条中明确规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，在1999年的刑法修正案里又将期货市场中存在的内幕交易、泄露内幕信息的行为犯罪化，吸纳到刑法180条的规定中。其后的1998年和1999年相继出台了《证券法》和《期货交易管理暂行条例》（以下简称《期货暂行条例》）。

立法的快速发展在证明法制成熟化的同时也反映了市

场对法制的迫切需求，正因为在证券、期货市场上各种违规行为愈演愈烈，所以才需要行政法规、相关法律、刑法来规范。有学者指出，“在证券市场上，大约80％的违法案件与内幕交易有关，大约80％的违法交易金额与内幕交易案件有关。”{1}近几年来惩处的内幕交易案件牵扯之广，数额之巨往往令人瞠目结舌。但另一方面，在这些案件中追究刑事责任的却少之又少，单独的内幕交易案有罪判决一例也没有，犯罪情势的严峻与刑事司法的薄弱形成了强烈的反差。造成这一现状的原因是多方面的，人们对经济犯罪特别是证券、期货这些新兴领域内犯罪的社会危害性认识还不够深入，对其犯罪性的认同比较薄弱；在电子化交易的条件下受害人的确定也比较困难；司法工作者相关金融知识欠缺也造成了犯罪认定的困难，而往往以罚代刑了事。但其中一个重要原因，是刑事立法本身的欠缺造成现实中难以具体操作。特别是在刑法、附属刑法、行政法规之间不够统一和协调，这不仅导致认识上的分歧，还会给司法实践中法律的具体适用造成困

难，因此理论上的深入研究是非常必要的。本文主要立足于刑法（修正案）的规定，对内幕交易、泄露内幕信息罪在主体、客观方面以及处罚三个方面存在的相关问题予以探讨。

一、对本罪自然人主体之刑法规定的质疑和“非法获取内幕信息人员”的范围界定

（一）对刑法规定的两类自然人主体的质疑在1997年

刑法之前，《股票暂行条例》和《暂行办法》规定的内幕交易、泄露内幕信息行为的主体都是“内幕人员”和“以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。按照通常的理解，这两类主体是并列的，第一类是内幕人员，第二类是非内幕人员，在《暂行办法》第4条列举内幕行为时，对行为主体的划分明确使用了“内幕人员”与“非内幕人员”。而在刑法与证券法的规定中，第一类“内幕人员”的称谓改成了“内幕信息的知情人员”，虽然名称有所改变，但从《证券法》第68条列举的“知情人员”

的范围来看，虽比《暂行办法》第6条列举的范围要广，但实质并没有改变，都是依据其地位或职务能够合法地知悉内幕信息的人员，[1]所以仍然可以称之为内幕人员。有学者在著作中仍然认为本罪的主体是两类：一是内幕人员，二是非内幕人。（2—3）因此本罪主体划分的依据似乎也是是否具

有内幕人员的身份，这样划分的结果是两类主体互不隶属，是平行关系，但仔细推敲，就会发现问题。

根据证券法及行政法规的规定，内幕人员或者内幕信息

的知情人员只是因地位或职务的原因而有可能通过合法途

径知悉某一内幕信息的人，他们并不是知悉所有的、每一宗交易的内幕信息。所以证券法所列举的7类人并不是本罪的当然主体，成立内幕人员身份并不等于成立内幕交易罪，因为内幕交易除了内幕人员这一要件之外，还必须有其他条件的成立。例如：内幕人员在并不知悉某一内幕信息的情况下进行了与此相关的交易，就不能成立内幕交易犯罪。[2]若行为人具有内幕人员的身份，但其没有知悉某一内幕信息的合法途径，而是采取了超越权限或者其他违法的方法获取内幕信息，并且据此交易或泄露该信息的能否构成此罪呢？如果按照上述通常的解释来看，此类行为的主体既不符合内幕交易、泄露内幕信息罪第一类主体（不是合法途径取得的信息），也不符合第二类主体（不是非内幕人员）。但这显然是典型

的内幕交易、泄露内幕信息行为，将其排除在刑法规定之外是不符合立法初衷的。这说明对该罪主体的通常理解是有问题的。那么严格按照证券法和刑法的规定来看，这类行为的主体既符合第一类主体（具有内幕人员的身份，而且是内幕信息的知情人员），也符合第二类主体（通过非法途径获知

内幕信息），这又说明刑法和证券法对本罪主体的规定也是

有问题的。

造成上述问题的根本原因在于，从字面规定来看，第一类主体的认定标准是“是否知情”，知情是一种结果状态，所

以有通过合法途径的知情，也有通过非法途径的知情；第二类主体的认定标准是“获取内幕信息的途径是否合法”，途径是手段、方法，所以通过非法途径获得内幕信息的人最终也是知情人员。可见仅从字面规定来看，这两类主体因分类标准不同而有交叉和重合的部分。但如果结合通常的理解，这两类主体还有一个潜在的划分标准：是否具有内幕人员的身份。所以第一类主体实际上的认定标准是：内幕人员+知情；第二类主体的实际认定标准是：非内幕人员+非法途径。这样，在现实中，“内幕人员+非法途径”情况下的行为人在此罪的主体中就找不到位置了。可见认定标准的不统一，从根本上难以界定本罪的主体，说准确些，是指那些通过非法途径掌握内幕信息的内幕人员是否可以成为本罪主体？立法上

规定不明确，司法中定会出现混乱。

在国外的法律中，内幕人员也叫内幕人，通常包括三类：一是公司内幕人员，美国法上称为“传统内幕人”，日本称为“公司内幕人”，通常指因在发行公司中的地位和身份而知悉内幕信息的人员。第二类是市场内幕人和政府内幕人，美国法上称为“暂时内幕人”，日本称为“准内幕人”，指因其职业或职责与发行人具有特殊关系而获得内幕信息的人，包括为公司证券的发行和上市提供特定服务的律师、会计师、以及对发行人行使一定管理权和监督权的人员，如证券监督机构。第三类是受密人，在美国称为“接受消息者”或“被告知者”，在