第六章 正当化行为

第六章正当化的行为
第一节概述
一、正当化行为的概念：
行为在客观上似乎给社会造成了一定程度的损害，但实质上确是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益而实施的对社会有益的行为。

二、特征：
㈠客观上：似乎给社会造成了一定程度的损害
㈡主观上：目的正当
三、正当化行为的种类
㈠刑法明文规定的排除犯罪性行为
1、正当防卫
2、紧急避险
㈡刑法未明文规定的排除犯罪性行为
1、依照法令的行为
2、执行命令的行为
3、正当的业务行为
4、自救行为
5、经权利人同意的行为
第二节正当防卫
一、正当防卫的概念
刑法20条
指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而以给不法侵害人造成损害的方式制止不法侵害，尚未明显超过必要限度造成重大损害的行为。

1．正当防卫是公民的一种权利
2．正当防卫在某些情况下也是公民的一种义务
3．正当防卫是与不法侵害作斗争的一种手段
二、正当防卫成立的条件：
㈠起因条件：必须对不法侵害行为才能实行正当防卫。

1、何谓不法侵害？
①理论界的几种观点
②通说：性质严重、侵害强烈、危险较大的违法侵害行为。

暴力性的、积极进攻性的、破坏性较大的侵害行为。

2、是否对所有的不法侵害行为都能实施正当防卫？
不包括：（1）轻微违法行为（2）非暴力的不法行为（3）不作为
（4）合法行为
A、依法执行公务或执行命令的行为。

B、扭送、追捕正在实施犯罪或被通缉在逃犯人的行为
C、正当防卫行为
D、紧急避险行为
3、与“不法侵害”有关的几个问题
（1）对动物的侵袭
A 反击来自野生动物的自发性攻击而致使动物死伤的，除非该动物系国家法律明文保护时可以认定为紧急避险的性质外，一般不作法律上的定性。

B 反击来自与不法侵害人的驱使而致使动物于死伤的：
（A）如果动物系不法侵害人所有，则反击行为可以成立正当防卫
（B）如果动物系第三人合法所有，则反击行为以紧急避险论
（2）对精神病人或无刑事责任能力的未成年人的侵害行为。

A 如果知道，不宜直接反击，可以紧急避险，迫不得已可以选择正当防卫
B 如果不知道，可以直接防卫
㈡时机条件：必须对实际存在的、又正在进行的不法侵害，才能实行防卫
1、必须是实际存在的，而不是想象的、推测的不法侵害，否则构成假想防卫。

（1）假想防卫概念：因对客观情况的认识发生错误，把实际上不存在的侵害误以为存在而加以防卫并造成损害结果的是假想防卫。

（2）处理：
A 按过失犯罪处理
B 按意外事件处理
2、必须针对正在进行的不法侵害实行防卫
“正在进行”：已经开始尚未结束的不法侵害
（1）不法侵害行为开始的认定：
A、理论界的几种观点：着手说；进入现场说；临近说；折衷说
B、司法实践中不法侵害行为开始的认定：具体问题具体分析，无统一标准
对尚未开始的不法侵害行为的防范：
（2）不法侵害行为的结束的认定：
A、不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生
B、不法侵害行为确实已自动中止，侵害危害归于消失
（A）侵害者自动放弃了侵害意图
（B）不法侵害行为已经实行完毕，而危害结果尚未发生以前，侵害者正在积极有效防止危害结果的发生
注意：防卫人如果对不法侵害人是否真正中止侵害一时难以判断，结果又实行了防卫，在这种情况下，即便是中止，也不追究防卫人的刑事责任
C、不法侵害者已经被制服或已经丧失了继续侵害的能力
不法侵害已经结束一般不能再实行正当防卫，但在某些情况下，不法侵害已经结束但采取正当防卫还能挽回合法利益所遭受的损失，允许实行正当防卫，例如：追击盗窃、抢劫犯，夺回被非法占有之物。

（3）防卫不适时
A、概念：事前防卫与事后防卫
B、处理：
（A）事前防卫应以故意犯罪论处；
（B）事后防卫：有故意的，按故意犯罪论处；因认识错误引起的，按过失犯罪或意外事件处理
㈢主观条件：必须是为保护合法权益免受不法侵害，才能实行防卫。

刑法上设立正当防卫制度，目的在于维护合法权益，如果目的不正当、不合法，只是在行为外观上符合防卫的要求，则不能得到刑法上正当防卫的评价。

不能视为正当防卫的情况：
1、防卫挑拨：侵害人故意挑逗、引诱他人来进攻自己，然后借口对方先有侵害行为而以正当防卫为由加害对方的行为。

注意：如果行为人主观上仅是挑逗他人，并没有借口正当防卫对他人实施不法侵害的意图，或由于行为人无意的行为引起他人的侵害行为，则不能以侵害的行为是由被侵害者挑逗引起
的，而剥夺其正当防卫的权利。

（证据调查和判别成为司法实务中的关键）
2、相互斗殴或相约决斗。

因双方都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害，因此双方都无正当防卫可言。

相互斗殴在两种情况下存在正当防卫：
（1）一方停止斗殴或退出斗殴现场、另一方继续侵害
（2）双方先是轻微斗殴，或来一方突然加大侵害强度，严重威胁另一方人身安全的。

3、为了保护非法利益而实施的行为。

例如：盗窃犯因分赃不均而大打出手；赌博者为保护赌资而实施暴力
4、巧合防卫：行为人在不明知侵害行为正在发生的情况下，针对侵害人所实施的故意加害行为。

（四）对象条件：必须针对不法侵害者本人才能实行防卫
1、不允许防卫第三者
（1）单人侵害的防卫只能针对侵害人本人
（2）共同侵害的防卫可以针对不法侵害的组织者、指挥者以及直接实施者
2、对防卫第三者的处理
（1）符合紧急避险条件的，不负刑事责任
（2）出于侵害故意的，以故意犯罪论处
（3）出于对事实认识错误，但主观上具有过失的，按过失犯罪论处
（4）出于对事实认识错误，但主观上既无故意也无过失的，按意外事件处理
（五）限度条件：防卫行为不能明显超过必要限度，造成不应有的损害。

（防卫行为虽然是正当之举，但它同样应有节制，必须把握适度，任何不受制约的反击行为，即使其出发点是正义的，最终也会走向反面）
1、何谓正当防卫的限度？
（1）理论界的观点：A 基本适应说 B 客观需要说 C 客观需要和基本相适应说
（2）对防卫限度的理解：
A 法律允许防卫行为超过制止不法侵害的必要限度，只要不明显超过
“明显超过”：指客观事实已清楚表明防卫行为明显超过制止不法侵害所必需的界限范围。

例如：为保护较微小的利益采取过大的防卫行为；为制止较轻的不法侵害采取过重强度的防卫行为；为制止较缓和的不法侵害采取激烈的防卫行为
B 法律允许防卫行为对不法侵害人造成损害结果，但是不能造成不必要的重大损害结果“不必要的重大损害结果”：应当以不应有的重伤以上的损害结果为认定标准
防卫过当：
（1）明显超过必要限度
（2）造成不必要的重大损害
三、无限防卫权
㈠概念：
1、立法规定：刑法20条3款
“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”
2、无限防卫制度设立的意义：
（1）有限防卫挫伤了公民同不法侵害行为作斗争的积极性
由于不法侵害往往都是有预谋的，并且带有一定的紧迫性，而防卫人通常是在毫无准备的情况下遭到侵害的，心理上处于高度紧张状态，如果要求防卫人即时采用适宜的手段进行防卫，显然过于苛刻。

（2）社会治安形势严峻，犯罪现象激增，鼓励公民同违法犯罪现象作斗争
3、对无限防卫制度的质疑
（1）是否损害了刑罚权由国家统一行使的原则
（2）是否损害了刑法的人权保障机能
（3）是否剥夺了对不法侵害人的挽救教育的机会
（二）无限防卫成立的条件
1、无限防卫的前提：必须有特定暴力犯罪的存在
2、无限防卫的时机：必须是暴力犯罪正在进行之时
3、无限防卫的对象：必须对不法暴力侵害人本人实施
4、无限防卫的主观条件：必须具有防卫合法权益的意图
（三）无限防卫与普通防卫的异同
相同点：
1、前提条件相同
2、时机条件相同
3、对象条件相同
4、目的条件相同
区别：
1、不法侵害行为的性质和范围不同
2、不法侵害针对的对象范围不同
（无）只是人身权（普通）包括人身权、财产权、其他权利
3、对防卫限度的要求不同
四、防卫过当的刑事责任
㈠定罪
1、罪过形式：
（1）理论界的观点：A 故意说 B 过失说 C 故意与过失并存说 D 间接故意与过失并存说
（2）教材观点：
即：过失：防卫人对危害结果并非故意而是同不法侵害行为作斗争时疏忽或判断失误造成的间接故意：防卫人明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害，而在防卫中抱着放任这种结果发生的心理态度
2、罪名
（1）对防卫过当造成不法侵害人死亡的案件
A 如果行为人对死亡结果的发生持间接故意态度的，定故意杀人罪
B 如果行为人只预见到自己的行为可能给不法侵害人造成不必要的重伤结果，而且对这种结果持放任态度的，定故意伤害（致死）罪
C 如果行为人对死亡结果的发生持过失态度的，定过失致人死亡罪
（2）对防卫过当造成不法侵害人重伤的案件
A如果行为人对重伤结果的发生持间接故意态度的，定故意伤害罪
B 如果行为人对重伤结果的发生持过失态度的，定过失伤害罪
㈡量刑
依法应当减轻或免除处罚
第三节紧急避险
一、紧急避险的概念：刑法21条
“为了国家、公共利益、本人、或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任”。

二、紧急避险的条件：
㈠起因条件：必须有危险的发生
“危险的来源”1、自然灾害 2、违法犯罪行为 3、人的生理、病理原因 4、动物的侵袭㈡时机条件：必须是实际存在的，正在发生的危险，否则构成假想避险或避险不适时
㈢主观条件：必须是为了保护合法利益免受危险的侵害
㈣限制条件：必须是在迫不得已的情况下实施的
㈤限度条件：避险不能超过必要限度造成不应有的损害。

“必要限度” 避险损害的利益＜保护的利益
三、负有特殊义务的人是否能够紧急避险：刑法21条3款
“关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人”。

四、正当防卫与紧急避险的异同
㈠相同点：
1、主观目的都具有正当性
2、客观行为都具有有益性
3、实施行为都具有合法性
4、都对行为有限度要求
5、超过限度处理的原则相同
㈡区别：
1、危险的来源不同
2、损害的对象不同
3、实施行为的条件不同
4、对损害程度的限度要求不同
5、对行为主体的要求不完全相同。