试论民事诉讼中法院调解制度之优化与完善

试论民事诉讼中法院调解制度之优化与完善
试论民事诉讼中法院调解制度之优化与完善
李馨北京市第二中级人民法院民一庭
【内容摘要】法院调解是中国人民经过长期的审判实践总结出的特色制度，是我国民事审判工作的优良传统，在外国被誉为“东方经验”。

但是随着时代的变化，这种东方经验的优势逐渐弱化，并且不断成为激进学者抨击的对象，一些学者甚至主张法院调解完全没有存在的必要，应该将其赶出诉讼程序，或者以西方国家传统的诉讼上和解取代。

法院调解真的已经落伍到完全不适应民事诉讼的发展了
吗？难道“中国的月亮真的没有外国圆”吗？
答案是否定的，笔者通过对现行法院调解制度的发展及其优缺点的分析，得出结论，法院调解制度的缺陷并非不能克服，只要遵循当事人意思自治这一解决民事纠纷的基本原则，法院调解就会真正发挥其及时经济、解决纠纷彻底的优点。

按照这一思路，笔者对现行法院调解制度提出了改革建议。

值得一提的是，笔者在文中提出的两项具体改革措施，一是将调解程序的启动权赋予当事人，非经当事人的申请法院不得主动依职权启动调解程序；二是主审法官、主调法官的不
完全分离制，合议庭由审判长、主审法官、主调法官组成，主审法官和主调法官不能由一人担任。

任何一项制度都是在改革中不断完善和发展的，因此，我们现在要做的是，不要盲目的摒弃，而是深入研究，努力使我们的优良传统发扬广大。

一、现行法院调解制度的概念界定及其发展
1、现行法院调解制度的概念界定
民事诉讼法第九条规定，“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的，应当及时判决”；第85条规定，“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。

按照以上法律规定，现行法院调解制度可作如下定义：法院调解是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。

1根据《民事诉讼法》第八章及《最高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，该制度包括如下内容：1.由法院主持调解；2.在案件事实清楚的基础上，分清是非，进行调解；3.调解必须双方自愿，协议内容不得违反法律规定；4.调解贯穿审判程序，可在法庭辩论终结前调解，也可在庭审前经审查认为法律关系明确、事实清楚时征得当事人同意后径行调解，一审程序中可以调解，二审程序中仍然可
以调解；5.调解书生效后与判决效力等同，双方当事人签收调解书后，调解书即具有与判决同等的法律效力。

从以上规定来看，现行法院调解制度与法院审判制度一样，都是法院行使审判权的方式，都是法院职权的体现。

2、现行法院调解制度的发展
法院调解是中国特有的法律制度，与我国的传统文化、民族心理有着很深的联系，并且它完全符合马克思主义理论中关于解决人民内部矛盾的方式要求，因此长期适用于我国的审判实践中，早在民主革命时期，各根据地和解放区的政权组织在公布的一些诉讼法规中，就把调解作为处理民事案件的重要制度明确加以规定。

我国著名的“马锡五审判方式”，就是强调依靠群众，调查研究，以调解解决民事纠纷，并把法院调解和审判相结合。

新中国成立后，又提出“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的民事审判“十六字”方针。

1982年民事诉讼法（试行）提出“着重调解”的民事审判原则。

1991年民事诉讼法第9条规定，人民法院审理案件，应当依据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的及时判决。

从法院调解的发展来看，法院调解在民事诉讼中一直处于重要和优先的地位，为及时经济的解决纠纷发挥了重要的作用，是我国民事审判工作的优良传统，甚至在外国被誉为“东方经验”。

然而，将调解作为民事诉讼的原
则、偏重调解的做法也产生了一些负面效应，出现一些无原则的调解、不民主的调解、久调不判的调解，影响了广大人民对法律制度、司法公正的信赖，因此政策法律中关于调解的地位、调解的原则一再修正，逐步向当事人自主自愿的方向发展。

随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼尊重当事人权利的理念极大发扬，开始接受和借鉴英美法系当事人主义的一些做法，建立在职权主义基础上的法院调解制度当然也受到了理论界的强烈批评，认为偏重调解与市场经济和法制化社会不相适应，不利于保护当事人的民事权利2，因此提出调审分离，建立非讼化民事调解制度，或以诉讼上和解替代法院调解等改革方案，还有的学者甚至主张废止法院调解制度。

二、现行法院调解制度的利弊
1、现行法院调解制度暴露出的一些问题
随着社会发展和人们诉讼观念的变革，民事诉讼法及审判实践对于法院调解制度的规定和诠释逐渐偏离滞后，产生了一些不尽合理的规定和做法。

（1）法院调解地位的不当确定。

现行民事诉讼法将调解作为民事诉讼的一项基本原则，认为能够用调解方式结案的，就应当尽可能调解结案，而不采用判决方式。

3因此，在审判实践中，形成了“调解型”的审判方式，其特
点为：将调解作为处理民事诉讼的优先目标，首选方式，调解无望，不得以才动用判决；法院主宰、控制和支配着整个调解过程，当事人则置于被劝说者的位置，被动接受调解方案；把说服动员作为审判工作的主要方法，努力做当事人的思想工作，劝说当事人接受调解。

（2）法院调解的原则设置不合理。

民事诉讼法规定，法院调解的原则包括当事人自愿原则，查明事实、分清是非原则，合法原则。

查明事实、分清是非作为调解的原则，带有浓厚的职权主义色彩并过于绝对。

既然调解是当事人自愿决定的，只要不违反法律的强制性规定，该调解协议就应当具有法律效力，一味要求分清是非，查明事实不仅耗时、耗资、牺牲程序利益，更违反了当事人自主决定自己意愿的本意。

所谓查明事实、分清是非的规定，必然导致法院意志在调解过程中的不正当渗入，导致法院调解的“判决化
”结果。

（3）缺乏当事人自愿调解的制度保障。

是否调解，最终决定权应当在当事人，但调解程序确是在诉讼程序中由法院并且是主审法官的主持下进行的，调解协议的形成极有可能受到审判权的干预。

因此，如何充分保障当事人的自主处分权，是调解制度的核心，现行调解制度规定极为原则笼统，不利于对当事人权利的保障。

具体说来，哪些案件适用调解，哪些不适用调解，如何真正赋予当事人启动调解程序的权利，
法官在调解中的地位，对法官权利的约束，调解的公开，调解的期限等都应作明确具体的规定。

2、法院调解制度的优点
法院调解制度在我国审判实践中长期存在，是经实践检验有利于纠纷解决的有效机制，必定有其它法律制度不能替代的优点。

（1）调解是一种有效的解决纠纷的方式。

第一.调解符合私法自治的原则。

民事纠纷是平等主体之间权利义务的争议，自主解决纠纷的程序构筑是人们权利意识的必然要求，法律必须允许当事人对自己的民事权利和诉讼权利自由处分。

当事人可以任意选择适用审判、仲裁、调解、和解中的任意一种纠纷解决方式，这是当事人的自由。

第二.调解能缓解审判压力。

现代社会当事人的权利意识空前增强，因此纠纷激增，诉讼大量产生，司法需求的扩大和法院供给能力不足的矛盾日益突出，调解是缓解这一矛盾，减轻法院压力的有效途径。

第三.调解能够更好的实现纠纷解决的目的。

民事诉讼的最终目的是解决纠纷，纠纷的解决不仅意味着争议前当事人法律关系的简单恢复，而且也意味着确立一种双方当事人认可的新的权利义务关系，并消除当事人之间的心理对抗和紧张。

调解和判决同样能达到解决纠纷的目的，但调解有许多审判无法比拟的优点，可能比判决更符合当事人的利益。

从解决
方式上看，法院调解程序设计简明、灵活，不拘泥于诉讼程序的规定，较为简便，调解实行一审终审，便于及时执行，更有利于保护当事人的实体权利。

从解决内容看，当事人基于合意对纠纷内容的解决标准较审判标准要宽泛，反映出合法与合理并用的解决纠纷的评价标准，从而将纠纷内容解决置于更大的选择空间。

从以上的分析可以看出，我国的法院调解制度问题、弊病不少，但绝对不是无法优化的根本锢疾，只要把握法院调解制度是根据当事人意志进行的制度，就能充分发挥该项制度的优点。

三、法院调解制度的应然构建
法院调解和审判都是解决民事纠纷的方式，但调解是双方当事人合意解决纠纷的程序，因此，在确定法院调解的理论、制度时，必须充分关注和保证当事人的完全、充分合意，防止与审判原则的混淆。

1、法院调解是与法院审判并行的“法院”解决纠纷的制度
根据法学界的通说，现行民事诉讼法第九条关于调解的规定是我国民事诉讼的基本原则之一，即所谓法院调解原则。

此中说法混淆了审判与调解的功能。

调解是“根据合意的纠纷解决”，审判是“决定的纠纷解决
”。

因此，调解与审判是依据不同价值定位设计出的两种程序，由于纠纷解决是一个复杂的过程，审判和调解的交错是必然的，但决不能把调解和审判混为一谈，更不能把调解作为审判的基本原则。

所谓基本原则，通说认为，是对民事诉讼具有普遍而抽象的指导意义的准则，如果把法院调解作为基本原则，客观上使法官认为无论适用何种手段，只要最终促使当事人达成合意，就属于民事诉讼法允许的范围。

这种做法不恰当地强化了法官促使调解的意愿，背离了公正、效率的诉讼理念，极可能引起审判无序，少数法官滥用权利的问题。

法院调解应当是与审判程序并行的程序，其程序设计的原则与审判完全不同，当事人双方自主达成协议是调解的制度基础，因此，法院调解并非审判制度的一项原则，只是遵循“私法自治”，由法院进行的另一种解决纠纷的程序制度。

2、当事人意思自治是准确定位法院调解制度的基石
法院调解与审判最大的不同就是处理结果的形成的依据。

判决的形成依据实体法，调解结果的形成来源于当事人的合意。

因此，自愿、合意是法院调解的最基本原则，强化当事人的意思自治，才能使合意解决纠纷的功能真正发挥作用，否则强制或变相合意的调解就无法控制。

该原则的适用必须注意以下几点：第一，赋予当事人启动及终止法院调解程序
的的决定权。

产生纠纷诉诸于法院后，是否选择调解，或何时终止调解，由当事人以申请方式提出，法官作为中立的第三方，只能建议或为双方的磋商创造条件，及时法官认为调解更有利于保护双方权利，亦不能越俎代庖。

第二，调解程序应当在双方当事人均在场的情况下进行。

法官调解的全部行为应在双方当事人的密切关注下开诚布公的进行，以确保法官的中立，便于遏制强制调解，黑箱操作。

3、调解法官角色的正确定位
——准确定位法院调解的制度保障（一）
第一、法院作为调解中的第三人并无妨碍。

法院既具有审判权，又是主持调解的第三方，理论界对这种结构颇有微辞，认为这种设置会使审判人员为了某种利益而施加压力，促使当事人形成合意，损害当事人的自主权，造成非真实的自愿。

笔者亦不能认同。

主持调解的第三人，应当具备两个条件：一是争议当事人之外的第三人二是由双方当事人选择产生。

从法院调解制度的设置来看，首先，法官并非涉案当事人，并且法院还有回避制度限制法官，若有可能影响案件公正审理的，当事人均可要求该法官回避，因此法官能够以中立公正的第三人的身份出现；其次，调解法官虽不是由双方当事人合意产生，但调解的最终结论是当事人合意产生，法官在此程序中只起主持和确认的作用，并不能干预当事人的处分权。

因此从理论基础来看，法院主持调解并不必然导致强制
或变相强制调解，强制调解等不合理是由于其他原因（法官的恣意专权或是法院管理中的不当）造成的，并不能据此否定法院调解制度。

第二、合理限制法官职权。

在调解中，调解法官是调解的主持人，同时提供法律咨询，帮助双方当事人澄清争议中的实质性问题，搞清案件的基本事实，向双方传递与本案有关的法律信息，对双方当事人进行疏导，以软化双方的对立情绪，消解双方的分歧，并引导双方当事人就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案，但是应当注意，法官在调解中应当充分尊重当事人的意愿，不得摆出裁判者的身份强制当事人接受所不愿意接受的解决方案，即使这一方案是合理的，完全符合当事人的利益，亦不能强迫当事人接收。

为防止法官角色的不当定位，应当注意两点：第一，建立主审法官与主调法官分离制。

对于一个案件，审判长合理分工，担任调解程序主持人的合议庭成员，不能再担任该案的主审法官。

第二，限制法官对调解协议的审查权，只要双方当事人明确表示同意调解协议内容，法官即应当认可该协议，除非协议内容违反法律的禁止性规定。

以上制度，一定程度上防止了调解法官潜在的强制身份对当事人自愿合意
的干预。

4、调解协议的强制执行效力
——准确定位法院调解的制度保障（二）
民事诉讼法规定，通过调解达成协议的，人民法院应当制作调解书或对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，调解书和调解笔录在法律上具有与判决同等的法律效力。

强调保障当事人自愿并不意味着当事人可以滥用法律权利。

在诉讼这个有限的空间里，当事人绝对不应忽略公权利的存在，一旦在法官面前作出承诺，当事人必须受自己承诺的约束，并且这种约束力应当比私法上的契约的约束力更为强硬。

只有这样，调解才能真正作为一种有效的解决纠纷的方式，否则，形同虚设。

从我国现行民事诉讼法的规定来看，当事人在法官面前达成调解协议后，在法院制作的调解书送达前仍可以反悔，这样的规定无异是对遵守调解协议一方当事人信赖利益的损害，也导致了司法资源的浪费，助长了当事人在调解中随意言行、不负责任的倾向。

因此，一旦当事人在法官面前达成调解协议，在调解笔录上签字，调解协议即具有强制执行效力。

5、调解协议的合法性
——准确定位法院调解的制度保障（三）
调解是私法行为与诉讼行为的竞合，所以，调解的合法性涉及程序法和实体法两个方面，对调解程序上的合法性要求较为严格，首先要求原告起诉合法，当事人具有诉讼行为能力，调解的意愿由当事人提出，调解协议的强制生效等等。

由于调解协议的形成来自于当事人的合意，因此，实体法上的合
法性只要求调解的内容是允许当事人自由处分的权利和法
律关系，并且不违反法律的强制性规定和社会公共利益。

通说认为实体法上的合法应当包括不违背政策、法律的规定，不得损害国家、集体、其他公民的合法利益4.。

此种说法有待斟酌。

首先，政策不具有执行效力，具有不可预见性，不应作为法院审查的依据；其次，违背法律规定，并不等于违背法律的禁止性规定，只要法律不禁止的，就是可为的行为，调解中也应当适用此规则。

第三，混淆了公共利益和国家、集体、他人利益。

市场经济条件下，每一民事主体都是自负盈亏、独立核算的实体，就是国有企业也具有独立的主体资格和独立的主体利益。

每一市场主体都是自我利益的追求者，民事活动不再受个人利益、集体利益和国家利益关联性的影响，虚似当事人合意会损害国家、集体、他人的合法权益是没有根据的。

即使损害，其他主体可以主张自己的权利，法院不能主动为其他民事主体主张权利，否则完全违背民事诉讼“不告不理”的原则。

而法院作为社会公平的维护者，对损害公共利益的行为可以采取强制手段，这是符合人类的共同利益的。

因此，对调解协议内容的审查应当以不违反实体法的禁止性规定，不妨碍社会公共利益为依据。

四、对国外诉讼和解制度的学习和借鉴
美国是典型的当事人主义的国家，因此，美国民事诉讼法理论认为，和解（Settlement）不论是在诉讼进行中还是在诉讼外达成的，实质上都是当事人之间的契约，因此，尽管近年由于传统的诉讼程序拖延诉讼，律师费用不断上涨，当事人尽量采取开庭审理之外的方法解决纠纷，这种方法称为ADR （替代解决纠纷程序），包括和解、调停等方法。

和解程序充分体现了当事人主义的诉讼理念，和解会议虽然由法官主持，但主持和解会议的法官与庭审法官是分开的，和解协议也不具有强制执行的效力，只是双方当事人以新的契约代替了旧的契约，但和解协议可以写明对同一案件不准重新起诉，终了诉讼等内容。

5
日本的诉讼和解经历了一个从消极主义到积极主义的演变过程，日本旧民事诉讼法限制法官积极介入诉讼和解程序，1996年新民事诉讼法改变了这种做法，第89条规定，“法院不管诉讼进行到任何程度，都可以尝试和解，或者是受命法官或受托法官尝试和解”。

第267条规定，“将和解或者放弃或承诺请求记载于笔录时，该记载具有与确定判决同等效力”。

6
大陆法系和英美法系所选择的是不同的诉讼模式，因此，具体的诉讼程序的设置，法官的职权完全不同。

但是，无论大陆法系的日本，还是英美法系的美国，在法院处理纠纷的方式上竟然如此一致，都均立足于尊重当事人的处分权的前
提，设立了诉讼上的和解制度。

其诉讼上的和解均由法官主持，达成和解协议取决于双方当事人的自愿，和解协议产生法律上的约束力。

所不同的是，英美法系（美国）更加注重当事人权利的保护，和解法官不能参与审判，和解协议是否具有强制执行效力，禁止再诉的效力，由当事人约定。

大陆法系国家（日本）没有区分和解法官和审判法官，并且规定和解协议记入笔录，即生判决的效力。

事实上当事人依协议方式而不是通过判决方式终结诉讼是各国民事诉讼中普遍存在的现象，所不同的是其他国家采用的是诉讼上的和解制度，尽管名称不同，但诉讼上的和解制度与法院调解制度都具有通过当事人达成协议终结诉讼的功能。

因此，通过对外国相同法律制度的研究，可以启迪本国法律制度的改革。

比较来看，我国的民事调解制度与日本的诉讼上和解类似，但由于我国现行民事诉讼法规定了调解必须在查明实施，分清是非的基础上进行，并且调解协议由法官进行合法审查，因此，法官有可能完全操纵调解程序，进而干预当事人自由形成协议，违背了调解制度的本意，影响了合意的真实形成。

五、优化与完善我国现行法院调解制度的建议
从对法院调解制度的法理分析，和对各大法系法院和解制度
的学习，不难看出，充分尊重当事人的意愿，建立科学规范的法院调解制度，并使之与其他诉讼制度适当的衔接协调起来，应当是我们下一步必需的任务。

1、取消现行民事诉讼法中关于法院调解原则的规定
从上文对法院调解理论的分析可知，调解与审判是法院处理民事纠纷的两种程序，诉讼应当遵守公正、效率、效益三大价值7。

，调解应当遵守自愿的原则。

两种制度之间不能混为一谈。

调解应当是与诉讼并行交叉的一种程序。

因此现行民事诉讼法第9条应当变更为“人民法院设立调解程序，依据当事人的申请进行调解。

”
2、改革现行调解制度的基本原则
现行法院调解制度的原则有三个，自愿原则、查明事实分清是非的原则、合法原则。

自愿原则当然是法院调解的基本原则，但是查明事实、分清是非作为法院调解的原则并不恰当，调解协议的形成是当事人自主合意的产物，调解的结果在一定程度上可以与案情分离，只要当事人通过协商、对话，就争议实体权利义务的处理达成协议，并且协议是双方当事人的真实意思表示，和解协议就应当具有强制执行效力。

查明事实，分清是非，保证诉讼的公正是对法院审判的基本要求，不应当适用于调解。

所谓合法原则，应当明确界定为不得违反法律的禁止性规定。

因此法院调解制度的原则为当事人意思自治原则，不得违法法律的禁止性规定原则。

现行民事诉
讼法第9条、第85条、第88条应当作出变更。

3、法院调解的主体和法官的作用
现行民事诉讼法认为调解是法院行使审判权的一种方式，这表明我国将法院调解定位为法院的职权行为。

但是根据本文中的分析，调解是双方当事人合意形成的契约，尽管该契约需经法院确定产生强制效力，但后者之发生效力，以前者之有效为前提。

因此，调解中的主体是双方当事人，而非法院。

法官在调解制度中，只起到支持和咨询的作用。

一方当事人申请调解的，法院可依当事人的申请征求另一方意见，另一方当事人同意调解的，由调解法官安排日期主持调解，当事人可以在调解日提出本方的调解意见，经双方当事人协商后，达成调解协议。

另为避免法官在调解中摆出裁判者的身份强制当事人接受所不愿接受的解决方案，影响调解的自愿性，笔者拟设计一种合议庭成员的职责分工模式，建立审判长、主审法官、主调法官分离制。

4、法院调解的效力
法院调解作为一种诉讼程序，必然有满足程序要件后的结果，结果无非有两种，如果双方当事人达成解决纠纷的一致意见，产生有效的调解协议，则调解程序结束。

如果有一方当事人不同意调解或双方未达成调解协议，则审判程序恢复，调解程序结束。

对于未达成调解协议的，审判程序继续进行，并未产生实体法的效力，而对于形成调解协议的，不。