农村土地流转若干立法问题初探

理 论 探 讨中国农垦CHINA STATE FARMS572011.3 中国农垦中国农村土地制度的变迁，从来都是土地所有权和土地使用权制度在当时的社会生产条件下的纠葛，经历了一个农业经济、计划经济、市场经济与中国国情的博弈过程。

现阶段，一些讨论如何通过立法等手段使土地集体所有变为土地私有，从而为农村土地流转扫清根本障碍的观点并不明智。

在现有的土地市场和土地制度立法框架下，土地制度的核心已经由土地所有变为土地利用，而土地利用的关键就是完善土地流转制度。

因此，本文认为，完善中国农村土地制度的核心问题，应当围绕农村土地流转制度相关问题展开。

一、中国农村土地流转立法评介：基于中国政治、经济、文化的多重视角从“平均地权”、“耕者有其田”到“打土豪，分田地”；从《中国土地法大纲》到《中华人民共和国宪法》；从《农村土地承包法》到《物权法》等施政口号、纲领及立法文件中关于土地制度的规定，可以看到，中国农村土地制度的变迁的复杂和漫长。

随着中国经济和社会的发展，农村土地制度的关键和核心是如何能让其面向市场充分流转。

其中有理念、利益上的多重博弈，也有中国特色的政治、经济、文化等因素的介入，使得农村土地制度的改革更加复杂、敏感。

（一）农村土地的立法变迁中国农村土地流转立法大致上经历了由私有到公有，由禁止流转到允许有限的流转等。

1、农村土地私有，实质上允许流转的阶段。

纵观中国土地所有制的历史，真正从法律上确认土地国有和集体所有双重所有制的，是1982年《宪法》。

其第10条规定，城市的土地属于国家所有。

农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以文／李孝保 胡文华农村土地流转若干立法问题初探外，属于集体所有。

在此之前，中国农村的土地以私有为主，即使是在20世纪50年代初开始的社会主义改造以及诸如“农村合作化运动”、“公私合营运动”、“人民公社运动”等环境下，也没有从立法上改变农村土地私有的性质。

1954年《宪法》、1975年《宪法》及1978年《宪法》均只是对1947年《中国土地法大纲》的相关条款的重申和改进，并没有从实质上改变农村土地私有的性质。

因此，农村土地的私有性质没有根本改变，则农村土地的流转顺理成章。

当然，尽管从立法上并未根本动摇农村土地私有的性质，但农业合作化运动和人民公社的结果是限制甚至禁止农村土地的流转。

2、土地集体所有，限制乃至禁止流转的阶段。

在农村土地承包经营方面，1978年12月十一届三中全会的召开，拉开了中国农村改革的序幕。

1979年9月，十一届四中全会通过了《中共中央关于加快农业发展若干问题的决定》，肯定了“包产到户”的办法。

从1982年到1986年，中央连续下发5个一号文件，以稳定和强调家庭联产承包责任制。

同时，中央一号文件陆续开始规范土地承包经营权的流转。

1993年将家庭联产承包责任制写入《宪法》。

2003年《农村土地承包法》则以法律的形式将这一农村基本经营制度再次予以明确。

2007年通过并实施的《物权法》对《农村土地承包法》的上述规定以基本法律的形式作了确认，进一步指出：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

”在农村建设用地使用权方面，原则上禁止流转。

在现有的土地立法框架下，农村建设用地大致可以分为乡镇企业用地、农村宅基地及农村公共设施和公益事业用地。

法律只允许集体经济组织成员中国农垦 2011.358及组织自身生存需要，将集体所有的土地直接作为建设用地使用，禁止集体所有土地作为建设用地直接进入市场。

（二）对中国现行农村土地流转制度的评介1、立法理念和指导思想滞后。

由于中国历史传统，对作为最重要的财产制度的农村土地制度的立法，不可避免地附加了诸如政治、意识形态等非法律因素。

我们一方面强调农村土地集体所有，一方面又要发展市场经济；一方面强调要保护农村农民的利益，一方面却在制度层面上制造了两者的冲突。

体现在土地立法理念方面的滞后。

如农民享有集体土地所有权之名，却不能享有集体土地所有权之实，农民集体土地所有权被国家土地所有权所限制。

农村土地所有权主体的虚位，使政府处于对农村集体土地的支配地位；在对农村土地的管理规制中，某些地方政府总是在利益驱动下的以行政管理为主导，强势介入农地的管理。

2、农村土地制度政策性因素的强化和市场力量的萎缩。

由于计划经济体制的传统和政策的惯性，在涉及九亿农民的根本利益问题即土地问题上，我们一直贯彻行政主导的模式，而非市场经济模式。

迄今为止，涉及土地和房地产方面的法律法规及规章无不是从行政法管理的角度制定的。

从市场经济角度而言，土地作为重要的生产要素，只有通过市场方式进行科学、合理的配置才能发挥最大的效用。

3、农村土地流转制度改革在探索突破和创新中艰难前行。

建国以来中国农村每前进一步，都体现了农民的智慧和勇气，在国家没有正式立法，或立法落后于事物发展的规律的情况下，部分地区的农民敢为天下先，结合当地的实际，创造性地变革了农村土地的流转制度，促成了我国农村土地制度的进步。

这些局部地区自下而上并结合实际创造性地利用土地，就是非正式的土地制度，或称习惯法。

这些习惯法后来大都得到官方认可并加以完善成为正式的制度安排。

实践证明，习惯法不但能够补充与支持与其相容的正式立法，在某种程度上可以说，非正式制度是正式制度的基础。

如土地承包经营关系首先由农民的合同所确立、实施，并先后由地方与中央政府的政策、国家的法律所确认、保护。

因此，改革农村土地流转制度，必须尊重实践中的创新。

二、农村土地承包经营权流转问题：以物权法为视角农村土地承包经营权及其流转历来是农村土地制度的核心。

由于牵涉到农民的根本利益和国人的粮食安全，国家和法律对土地承包经营权的流转格外谨慎。

但随着农村社会和经济的发展，现有的有关法律和政策有些滞后，反而不能达到预期目标。

（一）我国农村土地承包经营权法律性质的确定从《农村土地承包法》到《物权法》，土地承包经营权的用益物权性质最终得以确立，这是农村土地立法理念的提升和指导思想的进步。

从“债权说”到“用益物权”说的转变，虽然都是财产权，都允许以适当的方式流转，但对农民和农村的发展意义迥然，这可以从物权和债权的性质和功能比较中得出结论。

但笔者认为，承包经营权物权化的深层意义，在于体现了我国土地制度逐渐以“土地利用”为核心的理念，还为我国农村土地制度的进一步深化改革奠定了基础。

（二）土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员的优先权问题一般来说，我国农村土地承包经营权流转以内部转让为原则，以向外部流转为例外，同时坚持不改变农用地用途为原则。

2005年最高人民法院发布《关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中规定，土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。

但在农村土地实践中，如何理解此处的优先权问题，颇值研究。

1、优先权只针对通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转。

在我国农村土地承包经营中，还存在一种“四荒”土地的承包经营的情形。

但两者在流转主体、客体、方式等均有很大不同。

对于“四荒”土地的承包，法律规定可以向集体经济组织以外的人流转，因此不存在本集体经济组织成员的优先权问题。

2、优先权只针对出租和转让两种方式。

通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转方式包括转包、出租、互换和转让四种。

其中，转包和互换两种流转方式中，流转的主体只能为本集体经济组织592011.3 中国农垦成员，故也不可能存在本集体经济组织成员的优先权问题。

3、优先权的行使需满足一定的条件。

根据《解释》的规定，主张优先权必须在土地承包经营权人书面公示的合理期限内提出，或虽未经书面公示，但本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月后本集体经济组织成员才主张的，法律也不予保护。

（三）土地承包经营权的抵押问题限制土地承包经营权抵押的理由不外是考虑到稳定农村土地承包经营关系进而保障农民的根本利益。

但综合考虑抵押权的法律特征和功能以及新时代农民创业融资的需要，允许土地承包经营权抵押才是大势所趋。

1、设定抵押后，只是有可能因实现抵押权而发生土地承包经营权流转。

据统计，城市居民不能按期清偿购房贷款的情形只占全部按揭业务的不足7%，而真正进入拍卖、变卖程序的更少。

因此，一些专家担心的问题发生的可能较小。

如果仅仅因为个别的抵押行为可能会使农民失去土地承包经营权，而禁止所有农民，尤其是需要以土地设定抵押融资的农民抵押贷款的话，不符合效率和公平原则。

2、依据法理，既然允许土地承包经营权转让，也应当允许抵押。

转让的法律后果必然是使农民丧失土地承包经营权，但抵押却只是有可能丧失土地承包经营权。

从“举重以明轻”的法律解释方法当然得出，既然允许土地承包经营权转让，也应当允许抵押的结论。

立法允许转让却禁止抵押，实与法理相悖。

另外，土地承包经营权为用益物权的性质已成共识，既然用益物权的性质可以确定，则利用土地承包经营权交换价值的性质一样可以确定。

因此，从应然的角度看，允许农村土地承包经营权抵押是其法律价值的体现。

但从实然的角度看，可以设定合理的抵押条件，以避免可能出现的人们担心的社会问题。

三、农村土地流转的完善：转型期中国的选择随着我国社会经济的发展，农村土地流转制度的变革，是促进城乡土地流转制度的统一及实现我国和谐社会目标的关键。

研究农村土地流转立法的前提，是厘清我国农村土地流转制度的立法理念和指导思想，进而才能进行科学合理的制度安排。

2008年10月12日，十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）是对农村土地管理制度的又一次突破，尤其是针对农村土地流转这一核心问题，《决定》进一步稳定农村土地承包制度，完善土地承包经营权的流转。

“不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益，”三个“不得”是《决定》规定的农村土地流转必须遵循的原则。

目前，相关部门正在酝酿修订《土地管理法》，其指导思想和立法理念必然会有所提升。

笔者认为，立法对农村建设用地使用权的流转应该进一步放开，统一城乡土地流转市场，才能根本上解决城乡二元体制，消除城乡差别。

对农村土地承包经营权的流转，应当秉持农用地高效、集约利用与保护农民利益相结合的原则。

应该扩大和创新土地承包经营权的流转方式，如允许农村土地抵押等，将流转对象扩大至集体经济组织成员之外。

这样不仅可以高效利用土地，而且能够根本保障农民的利益。

在立法上应当体现“包容”的精神，“凡是法律不禁止的方式都是允许的”。

基于此理念，推进完善农村土地流转制度立法，创造适应生产力发展的新的农业资源配置方式，以实现土地资源的有效利用，推动农业农村经济的持续发展。