论医疗民事责任的判定——谈医方承担医疗民事责任的范畴及认定标准(一)

论医疗民事责任的判定——谈医方承担医疗民事责任的范畴及认定标准(一)

一、前言医疗民事责任，是指医疗机构（包括个体医师）因医疗行为给患者造成了损害，在一定情况下应承担的民事赔偿责任。医疗纠纷的实质就是患者要求医方对造成其损失的医疗结果承担民事赔偿责任。在医疗纠纷中，一方面由于在社会地位、实力、以及医疗信息的不对称等原因造就了患者的弱势地位，再加上几乎每一医疗纠纷背后都有患者权益受损的事实，法律与司法应该向患者应予适当倾斜；而另一方面，由于医疗行为本身就风险极大、又极其复杂专业，再加上医疗条件的限制，这就注定了医方对一些造成患者权益损害的医疗后果承担民事责任的豁免（或减轻）。如何分清、理顺（即判定）医方对医疗纠纷民事责任的判定问题，将是正确处理医患纠纷、平衡二者利益的关键所在。本文试图通过对医疗纠纷中医方承担民事责任时所出现的一些问题及其解决方式的讨论，来澄清、理顺医疗民事责任的判定这一关键问题。二、判定医方承担医疗民事责任的范畴民事责任，其意指不履行法律义务因而应受的某种制裁。1]按照现代大陆法系民法思想，民事责任为民事法律关系的构成要素。权利、义务为法律关系之内容，责任则是权利、义务实现的法律保障。民事责任又可以区分为侵权责任、违约责任等形式，但无论哪种具体形式，其目的都是为了弥补因民事权利受到损害而给权利人带来的损失。因医疗行为而引起的医疗损害，是指医方的医疗行为对患者造成的人身伤害、财产损失、肉体痛苦和精神痛苦等损害。2]我国目前所有的法律、行政法规中，只有《医疗事故处理条例》中直接规定了医方因医疗事故向患者承担损害赔偿责任，在司法实践中，审理的医疗纠纷也绝大多数是医疗事故纠纷案件。然而，由于《医疗事故处理条例》第四十九条第二款明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”，那么这是否意味着法律对医方承担民事责任的一种豁免呢？这个问题，理论界与实践中都有着针锋相对的观点，这也给审判实践造成了一定的混乱。笔者以为，医疗关系是一种平等有偿的民事医疗服务关系，当然应受民事权利、义务及民事责任法律关系的调整。如果说医方只对医疗事故向患者承担民事责任的话，按照民事权利、义务惟有与民事责任相结合民事权利才能受法律保护的原理，就使得患者在医疗过程中许多民事权利得不到法律的保护，这将剥夺患者很大一部分本应享有的民事权利，患者将处于不公正的地位。更何况，现实中确实有很多因医方的医疗行为给患者合法权益带来了较大的损害，而这种损害既不属于医疗事故，也不属于医疗意外。这些损害，至少包括：（1）医疗违约损害：医患关系本身就是一种平等有偿的医疗服务关系，或者说是一种民事授权委托关系（民事合同关系）。因此，医疗活动过程就是一个履行医疗合同的过程。医疗违约行为是指医方在医疗活动中，其医疗行为违反了法定的或双方约定的医疗合同义务。违约行为给合同相对方造成损害的，按照《合同法》的规定，当然应当承担违约损害赔偿责任。事实上，一切给患者带来损失的医疗行为（医疗事件除外）都可以看成是医疗违约行为，只是在很多情况下发生了了违约行为与侵权行为的竟合（如医疗事故），而目前国内外学者较普遍地认为追究医方的侵权责任更有利于患者权利的保护，3]患者在医疗侵权行为与医疗违约行为发生竟合时多选择侵权之诉来实现权利救济。医疗活动中也很多医疗违约行为，并不直接产生侵权的后果，但却给患者带来了损失。最典型的就是医方违反了告知义务或诚信义务而在医疗活动中出现的欺诈性医疗行为，如医疗机构实际提供的医疗条件或医务人员达不到其许诺的标准等。（2）非医疗事故的其他医疗侵权损害：这里主要是指因医疗差错带来的侵权损害，按照医学理论上的解释，医疗差错是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，但又没有造成严重人身损害后果的事故。4]医疗差错与医疗事故的主要区别在于损害后果上的差别，医疗事故造成了患者人身损害，而医疗差错则没有。但是，没有造成患者人身上的损害，并不等于没有造成患者合法权益的损害。医疗差错给患者造成的损害主要表现有：延误患者的诊疗期限，给患者带了身体上的痛苦，或者额外加重患者的经济负担等。无论是非医疗事故的其他侵权行为还是医疗违约行为，都可能给患者带来较大

的损失，而这些损失行为，按照《民法通则》第一百零六条之规定，5]是应当承担民事责任的。现行的《医疗事故处理条例》第四十九条的规定排除医方对非医疗事故以外的其他民事损害的赔偿责任，无疑是剥夺了患者的一些正当合法权益，给患者利益带来损害！并且，对医疗机构承担民事责任的豁免，还可能会助长医疗行业医疗责任心的匮乏，影响整个医疗行业以及整个社会的根本利益。同时，我们从另一个法律角度讲，《医疗事故处理条例》的限制赔偿原则与《民法通则》实际损失原则相抵触，由于《医疗事故处理条例》属于行政法规，它不属于《民法通则》的特别法，其不能与《民法通则》相抵触。因而，从保护患者合法权益与维护公平的角度出发，笔者认为，医方应该对其医疗活动中的医疗侵权行为、医疗违约行为给患者带来的损害（损失）承担民事赔偿（补偿）责任，而不应将医方因医疗行为而承担民事责任的范围仅仅局限于医疗事故的范畴！三、判定医方承担医疗民事责任时的要求但是，医疗行为由于其本身的特征，决定了其复杂、专业以及风险大等特点，医疗行为针对的对象又是人的身体这一复杂客体，任何一个环节的问题都可能出现灾难性的后果。这就使得如何判定医疗责任（即医方对那些医疗纠纷承担民事责任）、如何确定医疗责任的大小成为一个复杂的问题。为了讨论的需要，我们不妨将医疗责任予以分类，予以分别讨论。（1）医疗违约责任：按照通说，医疗合同属于委任契约或者准委任契约的性质，委托人委托医疗机构或开业医师实施疾病治疗工作。6]在医疗合同项下，由于个体差异的存在以及医学的局限性，一般不将医疗效果作为医疗合同履行的标的，7]而是将医方尽量为患者的疾病进行治疗为目的，这就要求必须设定医疗行为准则，使其成为当事人医疗机构、开业医师在医疗合同项下的义务。因而医疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双方当事人所约定的合理合同条款。在医方违反了法定或约定的医疗义务而造成了患者权益的损害，而又不能构成侵权责任时，根据公平和民事损害弥补原则，笔者认为应当赋予患者追究医疗机构的违约责任的权利。我们不妨借鉴英美法院在审理医疗侵权行为时所使用的“善良注意义务”标准，这种“善良注意义务”标准要求医疗机构及其医务人员要以善良保管人或者善良受托人的要求来为了患者利益进行医疗行为。“善良注意义务”既是一个主观标准，又是一个客观标准，医疗机构及其医务人员尽职是一方面，同时它应该达到一定的医疗条件（医疗从业资格、医疗技术人员、医疗设备以及医疗技术水平等要求）。8]在医疗服务合同中，患者授权医疗机构及其医务人员以自己的身体为对象来医治自己的疾病，因而医疗机构及其医务人员应该根据诚信原则尽到一个善良管理人应尽的注意义务，并且还要为了患者利益，依据对患者病情的判断，以“最佳医疗方式”对患者尽心医疗（当然在涉及到患者选择权时由患者作出的选择除外）。在确定医疗违约责任时，应该考虑到如下因素：（一）医疗机构及其医务人员要有违约行为，违约行为不仅是指违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，也包括医疗机构及其医务人员违背了其应当负担的“善意注意义务”或没有采用“最佳医疗方式”，还包括违反了双方约定的义务；（二）违约行为造成了患者合法权益的实际损失。确定医方承担违约责任时，可以参考《合同法》或其他法律规定的方式来确定承担违约责任的大小。（2）医疗侵权责任：医疗侵权责任，是指医疗机构或医务人员因医疗过程中的医疗过错而给患者的人身、财产等权利造成损害，应承担的民事赔偿责任。医方在医疗过程中因医疗行为给患者造成的损害，按其产生的结果不同，一般可以区分为医疗事故、医疗差错以及医疗事件。医疗事件是因医疗过程中的不可抗力而产生的损害后果，医方一般对医疗事件予以免责。因此，一般认为，医疗侵权行为就是指医疗事故和医疗差错。虽然最高人民法院关于民事诉讼证据的司法解释中确定了“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，但由于涉及到专业性、复杂性极强的医疗鉴定、医疗行为认定等众多技术性难题，为公正解决医疗纠纷，这就确实还需要有一些专门认定医疗责任的规则。医疗纠纷的本质特点就是医患双方对医疗后果的认识分歧，而分歧的的焦点又在于不良后果产生的原因上。判