浅谈国际习惯法在中国的适用

国际习惯法在中国的适用
摘要：我国宪法中没有规定国际习惯法在我国的适用方式及其法律效力，然而在当今国际交往日益密切，国际习惯不断形成，解决这一问题很有必要。

本文主要从世界上一些国家关于国际习惯法的适用情况出发，分析我国目前状况，在适用方式与效力方面结合已有学说提出了一些看法。

关键词：国际习惯法、适用方式、法律效力
国际习惯法，一般认为是各国重复类似的行为而具有法律约束力的行为规则。

根据《国际法院规约》第38条规定，其是国际法渊源之一，由两个要件构成：一、物质因素，即有各国共同或相近的行为或做法，也可以说有“通例”存在；二、心理因素，即被各国接受为法律，也就是说存在“法律确信”。

与条约相比，国际习惯法是一种不成文法，存在不确定性及容易引起争议，在适用方面存在一定难度。

目前世界上一些国家在宪法中或通过判例确定了国际习惯法在其国内的适用方法及其效力。

如英国对习惯法的适用采用“采纳”的方式，即“所有被普遍承认或至少为联合王国所接受的国际习惯法规则本身，就是本国法律的一部分”。

①其在国内的效力，根据英国宪法规定，要低于制定法，即与国内法冲突时国内法优先。

而在另外一些国家则采用“转化”的方式来确定国际习惯法在国内的适用，即经立法纳入。

当其与国内法冲突时，国际习惯法的效力一般要高于国内法。

有关我国，对于国际习惯法是积极遵守的，早在1951年便根据国际习惯规则制订通过了《外交官及领事官优遇暂行方法》，而且在一些部门法中也确定了国际习惯规则，如《民事诉讼法》中规定的“同等原则和对等原则”。

然而在目前我国宪法中对于国际习惯法在国内适用的问题，缺乏明确规定，其长期缺位必会引起处理国际法与国内法问题的冲突。

因此，随着我国与外交往日益频繁，国际习惯法的不断运用，我国很有必要在宪法中明确规定国际习惯法在我国的适用方式及其效力，来解决其缺位引起的冲突。

下面笔者对此简单谈谈自己的看法。

一、国际习惯法在国内适用应采用“纳入与转化相结合”的方式。

目前关于国际习惯法在国内适用的方式有“纳入”，“转化”和“纳入与转化相结合”三种。

“纳入”即直接采用并使其成为本国法律的一部分，是目前国际上最普遍的方式，大多数国家采用了这种方式。

“转化”即经立法纳入。

从我国
目前的一些法律规定来看，我国对国际习惯法的适用似乎采取“转化”的方式，其只有在我国法律明文规定是情况下才能予以适用。

近些年来有学者主张采用“纳入与转化相结合”的方式，即在“有些纯民、商事国际习惯法或强行法，我国可采取纳入的方法给予其以国内法的效力；有些国际习惯法，可能涉及国家管理职责或国家义务，宜采转化的方式赋予其法律效力”。

②从目前来看，若我国仅仅依靠立法转化的方式，似乎在应付日益密切的国际交往方面，有些力不从心，在无形中增大了立法机关的压力。

而仅采取“纳入”的方式也同样存在一些问题。

如果国内法院直接适用国际习惯法，就需要法院从各国的国际交往及其他资料中寻找证据来证明该国际习惯法的存在，这无形中增加了法院的负担，并对法官提出了高标准的要求③。

就我国现今状况而言，达到这一要求还有很长的道路要走。

因此，我国今后在处理国际习惯法适用问题时最好应采用“纳入与转化相结合”的方式，结合我国国情，充分发挥“纳入”和“转化”两方面的优势，合理利用司法资源，为我国解决国际事务提供便利。

二、国际习惯法在国内法中的效力应区别对待。

关于国际习惯法的效力，有学者认为应当区分强行法和任意性习惯法。

④对于前者而言，其余国内法相冲突时，应当优先适用强行法；至于在任意习惯法成为强行法之前，与国内法律发生冲突时，应当优先适用我国法律。

笔者认为根据立法的原则，当该国际习惯法关乎整个国际社会的利益，比如人权、环境保护等，适用时应优先适用国际习惯法；或该国际习惯法是关于特别的规定，针对特定的主体则具有优先效力。

而对于其它的一些任意性国际习惯法，最好结合国际经验，确认其效力一般低于国内法。

①詹宁斯瓦茨修订：《奥本海国际法》；
②张卫彬《国际习惯法在我国适用探微》；
③孙辉《论国际习惯法在中国的适用》；
④同上②。