项目经理责任制与法律风险防范

（四）代理法律制度中其他应予以关注的事项
代理行为与雇员行为的区别
（1）代理人受被代理人的控制程度比雇员受雇主的控制程度低。代 理人对自己的代理行为拥有自由裁量权，而雇员工作行为受到雇主 详细而繁琐的指挥或者控制。 （2）代理行为针对法律行为或者与法律行为有关；雇员行为通常 不涉及法律行为而涉及事实行为。
2005年3月，发包人向一审法院起诉主张： （1）解除施工承包合同，承担违约金27. 6万元； （2）赔偿损失23.78万元； （3）开具已付工程款397万元发票。 同时申请财产保全、申请先予执行。
承包人（被告）抗辩主张： （1）发包人未向承包人支付任何预付款、进度款； （2）承包人未进行任何转包； （3）施工期间发包人未与承包人总部发生任何联系 ，工程至今未开工，发包人严重违约。
（2）越权之无权代理
（3）代理权消灭后的无权代理
（三）表见代理要件及其法律后果
表见代理指行为人虽无代理权（包括没有代理权、超越代理权或者代 理权终止后），但是因其行为表面上足以使他人相信其有代理权，本 人应对其行为负责。合同法第49条规定表见代理。
表见代理
要件
以本人的名义为民事法律行为，否 则构成无因管理或者隐名代理
须在代理权限范围内。
须为本人利益算计：涉及代理制度 目的和代理行为基础。
（二）无效代理的种类及其法律后果
1、滥用代理权类型
（1）双方代理
指代理人既代理本人又代理第三人为同一民事法律行为。代理人须为 被代理人的利益算计，为双方算计导致两难，很可能损害其中一方被 代理人的利益，甚至损害两方利益。
（2）自己代理
指代理被代理人与自己为法律行为。代理的宗旨在于为本人的利益算 计，因相对人（第三人）是代理人自己，就难以为本人利益算计。
（3）利己代理
指代理人利用地位之便，实施利于自己却不利于被代理人的代理，诸 如与第三人串通损害被代理人利益。
2、无权代理类型
（1）未授权之无权代理——无授权委托，没有法律上的根 据，也没有法院或者主管机关的指定。
项目经理责任制与法律风险防范
项目经理责任制与转包 挂靠项目法律风险防范
新形势下建设工程项目管理 暨合同谈判与签订、履约及 纠纷处理实务操作研讨会
叶万和 律师
2009年1月10日
案例1
2004年4月，山东青岛某食品公司、青岛某轻工研究所（发包 人）与北京某建筑公司（承包人），就某食品厂房及办公楼 施工事宜，签订承包合同，采用建设部GF-1999-0201施工范 本，合同专用条款载明“杨某”为项目经理，约定总价包干 490万加设计变更，2004年9月10日竣工。2004年5月，杨某 与某钢结构公司签订合同，约定将该厂房及办公楼工程全部 由该钢结构公司施工。在合同履行过程中，发包人根据杨某 要求，将工程款397万元支付给某商贸公司。2004年12月， 工程量还有约1/3未完成。
被代理人 代理人 第三人
民法通则第63条：公民、法人可以通过代理人实
施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代
理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理
人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或
法
者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事
律
法律行为，不得代理。（直接代理）
规
定
合同法第402、403条：受托人以自己的名义与第
杨某通过某商 贸公司接受工 程款、认可发 包人付款wenku.baidu.com个 人行为，还是
代理行为 ？
本案 焦点
杨某与某钢结构 公司签订的转包 协议是个人行为
还是代理行为 ？
杨某私刻公 司财务专用 章、公司公 章是否应当
进行鉴定 ？
一、我国代理法律制度简介 （一）中国法律下的代理及其法律特征（有效代理要件）
代理是代理人于代理 权限范围内，以本人 （被代理人）名义向 第三人（相对人）进 行意思表示，而该意 思表示直接对本人生 效的法律行为。代理 包括直接代理和间接 代理（隐名代理）。
本案的焦点：李某以斯沃恩公司名义所为的行为后果， 是否应由斯沃恩公司承担，还是由李某个人承担。
法院庭审认定：虽然没有单位介绍信或者授权书等代理权文件，但是 ，经查明的如下事实使建材经营部相信李某具有斯沃恩公司的授权， 包括： （1）李某以斯沃恩公司的名义签订了房屋租赁合同； （2）支付第一期租金是通过斯沃恩公司帐户； （3）斯沃恩公司在北京的经销商均指认斯沃恩公司在北京的办事处设 于涉案铺面。 一审法院判决：斯沃恩公司向建材经营部承担违约金4.5万元，并赔偿 损失11万元；驳回经营部其他诉讼请求。二审维持原判。
三人订立的合同，在一定条件下，该合同直接约
束委托人和第三人。
三方当事人：本人(被代理人)、代理人、 第三人。区别于事实行为委托，如父母 请孩子帮忙倒垃圾or帮买一盒牛奶。
代理的法律特征 （有效代理要件）
代理的标的（指向对象）是民事法律行 为。区别于对第三人纯事务的处理，如 请人转达致意与请人代送礼物。
行为人本无代理权
其行为须有使相对人（第三人）相信其有代 理权的表面特征（如介绍信、合同书、通知 或者公告、婚姻家庭关系、任职关系）
相对人善意，即相对人不知 其无代理权，也无从得知
案例2：表见代理
2000年10月，某房地产开发公司将位于北京丰台区右安门外大康鞋城 旁自有的一栋二层商用铺面出租给北京电光建材经营部，租期6年，年 租金20万。随后，房地产公司同意建材经营部有转租权。2000年12月 ，就该二层铺面，李某以斯沃恩公司的名义与建材经营部签订房屋租赁 合同，约定租期3年，年租金30万，每年分两次缴纳，违约金为年租金 15％。2000年12月25日，李某以斯沃恩公司的名义向建材经营部支付 定金2万元，12月15日，李某通过斯沃恩公司在广州商业银行的帐户向 建材经营部支付13万元，并于当月完成交接。2001年4月，李某因在铺 面内使用明火不慎发生火灾，虽经消防队扑灭，但导致家具毁损严重， 房屋局部破坏。2001年5月底，李某搬出，经营部将房屋收回，并修复 家具和房屋。 2001年6月，经营部向丰台法院起诉，要求斯沃恩公司承担违约金4.5 万元，赔偿损失22万元。斯沃恩公司辨称，李某并非其公司人员，公 司未曾与建材经营部签订过任何租赁合同，也未实际使用房屋，不应承 担任何责任。