无实际控制人IPO案例辨析

共同控制和无实际控制人IPO案例辨析

文/文阁

实际控制人是否发生变更是首发上市的红线，一旦存在不能解决的瑕疵那么上市周期就会被拖延甚至无法上市。高科技企业大多是团队创业，股权本来就分散。随着公司的业务发展，多轮私募股权融资后股权一般情况下会变得更为分散。这类企业在申请首发时可考虑采取共同实际控制或无实际控制人的认定。无实际控制人情形与共同实际控制人适用的情形很像，主要适用于股权极度分散的情况中，只是无实际控制人需要重点解释股东之间没有意思一致更没有行动一致。最新的审核政策不反对无实际控制人的认定，在尊重事实且合规合理情况下如果公司没有实际控制人也是可以得到认可的。虽然如此，因为此类上市企业目前仍然较为稀少，经验也不是很多，对相关典型案例进行较为深入的研究就显得非常必要。

查询一些相关资料，发现至少有如下公司是以无实际控制人形式首发的，包括：天源迪科（创业板300047）、硅宝科技（创业板300019）、银河电子（中小板002519）、三聚环保（创业板300072）、荃银高科（创业板300087创业板）、积成电子（002339，中小板）、禾欣股份（002343，中小板）、博雅生物（300294，中小板）、万科（000002，主板）等。接下来让我们结合相关证券发行规定以天源迪科为例对无实际控制人情形的认定和发行上市作以介绍。

即使业者对无实际控制人和共同控制也一直存在理解困难，问题集中于在公司最近3年内控股股东发生变更的情况下，如果主张多个共同控制公司的小股东没有发生变化，是否符合《首发办法》的上述规定；在公司股权比较分散（例如有些中小企业）、没有实际控制人等情况下，应该如何理解和适用《首发办法》的上述规定。鉴于此中国证券监督管理委员会于2007年11月就此发布了《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号（证监法律字[2007]15号）。如下是对原文的引用：

一、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：

（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

二、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：

（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

采用无实际控制人情况申报上市材料，机构投资者需出具未对公司进行控制并且未来不谋求控制的证明（国有企业作为投资者需由国资委出具相关证明），创始人团队需出具未签署一致行动协议的证明，股东保证不一致行动。好处是，对解释关联交易有利，因为任何股东控制不了公司，所以更利于解释关联交易的定价公允。

接下来让我们以一个典型案例天源迪科（创业板300047）申请首发的艰苦反复的过程来帮助理解无实际控制人情形的认定和解释。

深圳天源迪科信息技术股份有限公司成立于1993年1月18日，现已发展成为国内电信业务支撑软件领域和公安行业应用软件领域的领先企业，2010年1月20日在创业板上市。发行人在2008年2月提交的主板首发申请文件中披露，公司股东陈友、陈鲁康、谢晓宾、李谦益为发行人的共同控制人。2008年5月17日，发行人又认定公司的实际控制人为陈友。2008年6月12日，发行人重新认定其实际控制人为陈友、陈鲁康、谢晓宾、李谦益。2009年7月31日，发行人向证监会提交的创业板首发申请文件披露，公司不存在实际控制人。证监会请保荐机构、律师就近两年发行人实际控制人是否发生变更，是否构成发行上市障碍出具专项说明，以及在发行人不存在实际控制人的情况下，请发行人及其保荐人和律师提供证据充分证明经营决策的稳定性和公司治理的有效性。

发行人、保荐机构和律师答复：

(一)发行人最近两年内不存在拥有公司控制权的人

1、发行人股权结构分散。最近两年内，发行人股权结构未发生任何变化，

股份均未超过公司总股本的20%，因此，发行人任何单一股东均无法控制股东大会或对股东大会决议产生决定性影响。

3、发行人单一股东无法控制董事会。发行人任何单一股东均没有能力决定半数以上董事会成员的选任。发行人任何担任董事的自然人股东均无法控制董事会或对董事会决议产生决定性影响。

4、发行人的股东间无一致行动。发行人的全体股东于2009年7月20日出具《声明》：各股东之间未签订任何一致行动协议或实施其他任何可能约束数名股东共同行使股东权利而实际控制发行人的行为。

5、发行人全体股东于2009年7月20日均签署了《关于本次发行前股东所持股份的流通限制和自愿锁定股份的承诺函》，其中陈友、吴志东、陈鲁康、谢晓宾、李谦益、天泽投资、杨文庆承诺其所持有的股份上市后锁定36个月；李堃、王怀东承诺其所持有的股份上市之日起锁定期为12个月。发行人股东均作出了自愿锁定股份的承诺，该等承诺有利于发行人本次发行上市后的股权结构稳定。

6、发行人无实际控制人的情形不会影响到公司的经营决策稳定性和公司治理有效性。（1）发行人股东承诺上市后锁定股份。（2）发行人依法制定了健全的公司内部管理制度，设置了独立董事，发行人无实际控制人的情形不影响发行人的公司治理有效性。（3）发行人制定了《关联交易公允决策制度》保障公众股东的利益，发行人制定了健全的内部控制体系和内部审计制度，发行人股东均出具了《避免同业竞争承诺函》。律师认为，在发行人无实际控制人的情形下，发行人股东通过股东大会、董事会，按照公司章程及公司有关制度的规定对公司进行治理；从近年来发行人经营管理层的稳定性和经营业绩的稳定性来看，发行人不存在实际控制人的情形未对发行人经营稳定性造成重大不利影响；此外，发行人主要股东还承诺在上市后一定时期内锁定股份，以保证发行人治理结构在上市后的稳定性和延续性。因此，发行人不存在实际控制人的情形对本次发行上市不构成实质性障碍。

综上，发行人律师认为：发行人最近两年内，股权结构未发任何变化，股权结构一直较为分散，不存在实际控制人，亦不存在多人共同拥有公司控制权的情形，符合《首发办法》发行人最近两年内实际控制人未发生变更的条件。

总结一下，认定无实际控制人的解决思路分两个部分：（1）解释认定无实际